DOMINGO IRÚRZUN GOICOA
Notario honorario

Durante mi vida notarial activa, habré autorizado, como cualquiera de mis compañeros, docenas o cientos de testamentos con la cláusula de la cautela socini, que era indefectible si la vivienda familiar era el único o uno de los pocos inmuebles de la futura herencia.
Quien testa en estado civil de casado y con hijos, salvo excepciones muy contadas, tiene un propósito firme y decidido, compuesto por dos ideas que son determinantes y que se unen con tal intimidad y fuerza que hace difícil su separación y hasta su propia distinción: que su testamento proporcione la máxima seguridad al cónyuge viudo en especial respecto a su domicilio,  y la mayor estabilidad y cohesión posible a la familia. 

"Quien testa en estado civil de casado y con hijos, salvo excepciones muy contadas, tiene un propósito firme: que su testamento proporcione la máxima seguridad al cónyuge viudo en especial respecto a su domicilio,   y la mayor estabilidad y cohesión posible a la familia"

El quehacer notarial es, en esencia, dar a esa voluntad testamentaria forma legal, lo cual significa que ha de salvar el grave obstáculo que representa la necesidad de respetar los derechos de sus legitimarios y, en particular, su intangibilidad cualitativa.

Formulación tradicional de la cláusula
Tras las oportunas explicaciones verbales para conformar la voluntad de quien iba a testar, la formula testamentaria que de modo habitual se ha usado, revestía sus "DISPOSICIONES" en estos o parecidos términos:
Primero: Instituye herederos universales por iguales partes a sus /// (número) mencionados hijos //// (nombres) a los que sustituye vulgarmente por sus respectivos hijos o descendientes (caso de ...)
Segundo: Lega a su esposo/a /// el usufructo universal de su herencia, relevándola de la obligación de formular inventario y de prestar fianza. Y, confiadamente, ruega a sus hijos que respeten esta voluntad que busca la estabilidad y cohesión de la familia), y consientan el gravamen de sus derechos legitimarios que la misma llega consigo.
Tercero: Aunque lo considera improbable, si alguno de ellos se opusiere a esta voluntad su institución de heredero quedará sin efecto, y será reemplazada por un legado en pleno dominio de lo que por legítima estricta le corresponda; en tal caso, la nuda propiedad del tercio de mejora se distribuirá entre los hijos que acataren la cláusula de viudedad universal.
Cuarto: En previsión de tales supuestos, el cónyuge viudo  queda instituido heredero universal, conservando, además, su cuota vidual del usufructo sobre el tercio de mejora de la herencia.
Se debe insistir, como destaca JOSE CASTAN en acertado análisis de la realidad, en que la voluntad de quien testa, al pretender la protección del cónyuge y de la familia en su conjunto, prefiere, y aún podría decirse, sólo quiere la viudedad universal.
Pero ha de crear otra alternativa respetuosa y se hizo concediendo a cada legitimario la oportunidad de decidir entre ellas y ejercitar su opción. Veamos aquellas y ésta.

Alternativas que se crean y sus consecuencias

LA CAUTELA SOCINI Y LAS ALTERNATIVAS QUE SUSCITA Y SUS CONSECUENCIAS

Alternativa número uno aceptando la viudedad universal

Para el LEGITIMARIO OPTANTE 
Es heredero en nuda propiedad 

Para el CÓNYUGE VIUDO
Es legatario del usufructo universal

Alternativa número dos rechazando la viudedad universal

Para el LEGITIMARIO OPTANTE 
Es legatario de su cuota en la estricta legítima con posibilidad de participar en el tercio de mejora 

Para el CÓNYUGE VIUDO
Es instituido heredero y conserva, además, su legítima vidual en usufructo

Resumen comparativo de los efectos de la opción

La opción de cada legitimario produce para él los siguientes efectos:

OPCIÓN DE CADA LEGITIMARIO y sus efectos según cual sea la alternativa elegida

Alternativa número uno que acepta la viudedad universal

Para el LEGITIMARIO OPTANTE
Pierde el usufructo de su participación en el tercio de legítima estricta.
Gana la cualidad de heredero y la nuda propiedad de su cuota en dos tercios de la herencia

Para el CÓNYUGE VIUDO
Conserva su cuota vidual (el usufructo del tercio de mejora)
Gana el usufructo de otros dos tercios.

Alternativa número dos que rechaza la viudedad universal

Para el LEGITIMARIO OPTANTE 
Gana la nuda propiedad de su cuota en el tercio de legítima estricta
Pierde la cualidad de heredero y toda participación en el resto de la herencia.

Para el CÓNYUGE VIUDO
Gana la cualidad de heredero y conserva su cuota vidual usufructuaria

Examen crítico de los efectos de una y otra opción
Debe considerarse evidente la dificultad valorar, en abstracto y en sentido general los efectos resultantes del ejercicio de la opción por los legitimarios en un sentido u otro, en el de aceptar o rechazar la concesión al viudo del legado del usufructo universal de la herencia.
Y hay que destacar la cuasi-insalvable dificultad de su aplicación casuística, en la que, aparte de la circunstancia de la juventud, madurez o ancianidad del cónyuge viudo al fallecer el testador, es de vital importancia la naturaleza de los bienes hereditarios y su rentabilidad.
No ha de olvidarse tampoco el factor tiempo, en cuanto al momento de ejercicio de la opción por los legitimarios, que resulta de gran trascendencia, en un doble sentido. Inicialmente por las complicaciones que puede originar una actitud pasiva o renuente de los legitimarios que demoran su decisión. Y, por otra parte, si las varias decisiones se escalonan cronológicamente (es claro que no se puede exigir que sean simultáneas), en cuanto la decisión de algunos de ellos influye psicológicamente en la que otros legitimarios han de adoptar más tarde. Piénsese, por ejemplo, en que, salvo uno que aún medita su decisión., todos los demás legitimarios han aceptado la cláusula de usufructo universal en favor del cónyuge viudo. Esta generalización supone de hecho una coacción al indeciso que, en caso de discrepancia, sólo podría recibir el pleno dominio de su participación en el terco de legítima estricta.
La decisión apoyada tan sólo en lo que aconseje un "balance económico" de la situación creada, me parece muy poco recomendable, ni aún en esta época dominada por criterios economicistas.

"El quehacer notarial es, en esencia, dar a esa voluntad testamentaria forma legal, lo cual significa que ha de salvar el grave obstáculo que representa la necesidad de respetar los derechos de sus legitimarios y, en particular, su intangibilidad cualitativa"

La esencia del problema que tiene el legitimario que opta no es sólo económico, y es muy posible que en el hecho de no haberlo tenido en cuenta y creer que la cautela Socini se limita a resolver un conflicto de intereses económicos, radique el error básico y el fundamento de la insatisfacción que producen las Resoluciones de 15 de mayo del año 2002 y el 14 de diciembre del 2006 que motivan el estudio de Castán.
Por supuesto que hay un aspecto económico y unos intereses de esta índole en la opción que prevé la cláusula Socini, Pero juegan en ella otros factores de mayor rango y dignidad y creo que no se puede aceptar que se pretenda solventar la cuestión como si un simple conflicto de intereses económicos impidiera al cónyuge viudo representar a su hijo menor y obligue a nombrar un defensor judicial que lo pueda hacer con más imparcialidad.  (Me estremece la idea de pensar que tener que desempeñaren este caso el papel que se le quiere endosar al defensor judicial).
Y es que no se trata, en absoluto, de un conflicto de intereses semejante, ni aun parecido siquiera, al que surgiría si tuviera un padre la pretensión de comprar para sí unos valores propios del hijo sobre el que ejerce la representación, legal o voluntaria. 
A pesar de la escasa litigiosidad de la cláusula Socini, el temor de que prolifere la doctrina del conflicto de intereses y de que se considere preciso, cuando haya menores, el nombramiento del defensor judicial, junto al cúmulo de las dificultades que implica el ejercicio de la opción y el amargo sabor que deja el tener que emplear un sistema penalizador para vencer la resistencia de unos eventuales legitimarios disconformes, son bastantes, a mi juicio, para que se haga necesario encontrar una nueva formula notarial para la Cautela Socini.

Hacia una nueva formulación notarial de la Cautela Socini
La nueva fórmula no cambia en cuanto a lo que es la primordial finalidad de la cautela: dar al cónyuge viudo el usufructo de toda la  la herencia.
No puede cambiar en lo relativo a la necesidad del respeto a los derechos de los legitimarios y a su intangilidad.
Y no parece necesario alterar el planteamiento de las dos alternativas ni la existencia de una opción para elegir una de ellas.

El cambio se ha de centrar en la opción: su sujeto y su causa
Si el testamento crea la alternativa y da al viudo la opción y deja a su voluntad decidir si prefiere ser legatario del usufructo universal o ser heredero conservando su cuota vidual para usufructuar el tercio de mejora logramos varios importantes objetivos: 1º. evitar la pluralidad de que tengan que existir tantas opciones como legitimarios; 2º eludir los choques y envidias que tales opciones pueden originar entre ellos; 3º eliminar el problema de la representación de los legitimarios menores impidiendo que un problema que es familiar quede en manos de alguien ajeno a la familia; y 4º, por último, cortar por lo sano un eventual problema surgido de la tardanza de algún legitimario en optar.
La causa de la opción que queda en manos del cónyuge viudo de ninguna puede apoyarse en lo que desde el punto de vista económico pueda resultar de ella, sino las consecuencias tantas veces repetidas de la seguridad y del deseo de mantener unida a la familia. Así debe expresarse el testamento al crear la opción y estimo muy conveniente que el cónyuge viudo lo reitere cuando llegue el momento de su ejercicio.
El respeto a las legítimas en lo cuantitativo y en lo cualitativo se puede lograr con la delegación que quien teste haga de la facultad de mejorar establecida por el artículo 831 en la redacción que le dió el artículo 10.6 de la Ley 41/2003, de 18 de noviembre.
Esta delegación, aunque no carezca de errores, (sobre todos ellos el vulgarismo de permitirse hablar de una mejora -parte de la legítima de los descendientes- "con cargo al tercio de libre disposición") tiene ahora una regulación con la que desaparece o se borra una gran parte de los temores y dudas que suscitaba el primitivo texto.
Y creo que, rectamente aplicado, es el vehículo idóneo para que el cónyuge viudo, calladamente, sin necesidad de explicación alguna, conforme a lo que su conciencia le dicte y con toda naturalidad y sencillez, pueda ejercer la facultad de mejorar en el momento en que ejercite su opción de ser heredero o simple legatario en las condiciones y con la finalidad de todos conocidas.
Me he limitado a expresar mi convicción de que conviene iniciar un nuevo camino para encontrar el enfoque que permita resolver el problema con mayor seguridad y justicia y con el deseo ilusionado de que personas más capacitadas recojan el testigo de mi preocupación y realicen un estudio jurídico completo que oriente a los compañeros y permita a cada uno la elaboración de su nueva formulación notarial de la cautela Socini.