MATEO JUAN
Abogado del Bufete Buades

Reflexiones sobre la eficacia de los contratos de permuta financiera

Los derivados financieros en general y el swap en particular, ostentan en la actualidad una "mala fama" considerable, acentuada por la campaña emprendida por diversas asociaciones de consumidores y usuarios. Pero, ¿de dónde surge el desprestigio de esta figura? Podemos fijar dos detonantes: (i) el carácter poco conocido del producto, (ii) la crisis económica internacional.
Sin embargo la eficacia de los swap debe ser analizada desde la teoría general de los contratos, teniendo presente que si estos contratos generan pérdidas a quiénes los concertaron con anterioridad a la drástica bajada de los tipos de interés es debido, en la mayoría de los casos, a este hecho inusitado y no al contrato en sí que en otro marco económico hubiera resultado beneficioso.

"La eficacia de los swap debe ser analizada desde la teoría general de los contratos, teniendo presente que si estos contratos generan pérdidas a quiénes los concertaron con anterioridad a la drástica bajada de los tipos de interés es debido, en la mayoría de los casos, a este hecho inusitado y no al contrato en sí"

Por ello analizaremos los fundamentos jurídicos (huiremos de todo argumento meta-jurídico) que se esgrimen habitualmente en las demandas de nulidad de estos contratos. Básicamente: (i) vicios del consentimiento, (ii) vulneración de obligaciones de información y (iii) la interesante institución de la cláusula rebus sic stantibus.

Acerca de los vicios en el consentimiento.
Los vicios en el consentimiento son la principal causa de nulidad enarbolada en este tipo de procesos.
El artículo 1261 CC nos dirá que no hay contrato sino concurren consentimiento, objeto cierto y causa de la obligación. El artículo 1258 CC incide en que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan al cumplimiento de lo pactado y a todas las consecuencias que de ello se derive, de conformidad a la buena fe, al uso y a la ley. Mientras que el artículo 1265 CC establece que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.
De estos cuatro vicios suelen invocarse dos: (i) error del consentimiento y (ii) dolo (dolus malus).

"Normalmente se construye el error sobre la base de que la entidad financiera, tomando la iniciativa de la negociación, propone a su cliente la contratación de un producto novedoso consistente en un 'seguro gratuito', que cubre al contratante de las hipotéticas subidas de los tipos de interés"

Asimismo existen otras cuestiones que merecen ser destacadas y que innegablemente entroncan con los dos vicios apuntados, como son (iii) la confirmación de los actos, (iv) las particularidades predicables del actor y (v) la dificultad de la actividad probatoria.

a. El error en el consentimiento.
El error puede definirse¹ como el falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida.
Para alcanzar a invalidar el consentimiento es indispensable que recaiga sobre la sustancia de la cosa (error in substantia) o sobre aquellas condiciones de la misma que hayan servido de motivo principal a su celebración (art. 1266 CC).
No obstante el error anulador del negocio, tiene un sentido excepcional muy acusado ya que lo decisivo para la existencia y eficacia del negocio jurídico es que se declare una voluntad y que lo declarado se ajuste realmente a lo querido. Así, Díez-Picazo²;
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Normalmente se construye el error sobre la base de que la entidad financiera, tomando la iniciativa de la negociación, propone a su cliente la contratación de un producto novedoso consistente en un "seguro gratuito", que cubre al contratante de las hipotéticas subidas de los tipos de interés.
Por supuesto, no se concierta un "seguro" y su operativa implica la sucesión de diversas liquidaciones periódicas que pueden ser positivas o negativas.
Por otra parte, en aplicación del principio de conservación de los contratos, aceptar el error exige una serie de requisitos. Éstos son ilustrativamente resumidos por la Audiencia Provincial de Baleares³ en: a) una conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial; b) que la otra voluntad negociadora quede viciada en su voluntad; c) que ello determine la firma del contrato; d) que sea grave; e) que no se haya causado por tercero, ni empleado por las dos partes; f) que sea inexcusable.
Debemos añadir que por error excusable entendemos el que podría evitarse empleando una diligencia media o regular, valorando las circunstancias de toda índole, incluidas las personales.

"Lo primero que debemos recalcar es que la concurrencia de los vicios expuestos no implica la nulidad, sino la anulabilidad de los contratos. Lo que lleva acarreada la posibilidad de subsanar los defectos acontecidos, por la futura aquiescencia mostrada por aquél que los sufrió"

Un ejemplo de error excusable sería la no lectura del contrato impugnado por parte del actor. Éste es uno de los pocos supuestos claros de error vencible, tal y como han declarado la Audiencia Provincial de Córdoba -31 de julio de 2007⁴-, la Audiencia Provincial de Málaga -14 de febrero de 2004⁵-, o la Audiencia Provincial de León -14 de abril de 2005⁶-.
Hay que decir también, que este error del consentimiento deberá ser analizado desde dos dimensiones distintas, como son las negociaciones previas a la firma del documento contractual y la perfección del mismo.
Así, será más o menos difícil hablar de error del consentimiento si con anterioridad a la firma del documento se han celebrado reuniones explicativas o si se han o no facilitado folletos informativos; o si entre estas reuniones y la firma definitiva del contrato ha existido un lapso temporal considerable. Parece lógico pensar que mientras mayor sea dicho lapso, mayores posibilidades ha tenido el cliente, de acuerdo con los criterios de la diligencia común, de buscar asesoramiento independiente o de informarse mínimamente del comportamiento del producto.
Del mismo modo, habrá que atender a si se ha facilitado al cliente copia del CMOF, si se le ha realizado el correspondiente formulario MIFID, o si en el contrato de permuta financiera se contiene algún esquema de la operativa del producto.
Por último, tampoco debemos caer en la confusión de equiparar el consentimiento con la expectativa, porque ello podría ser tanto como condenar a todo contrato sinalagmático a una nulidad potencial.

b.El dolo.
Éste no es sino el uso de palabras o maquinaciones insidiosas usado por una parte, a fin de conseguir que la otra concierte un negocio jurídico que, de otro modo, no habría acordado (art. 1269 CC).
Desde un plano teórico, conviene reseñar que el art. 1270 CC, exige para que el dolo pueda producir la nulidad de los contratos, que sea grave y que no haya sido empleado por las dos partes contratantes o por tercero. Además de lo anterior, tanto nuestra doctrina científica como jurisprudencial, coinciden en que el dolo no puede presumirse, debiendo ser siempre objeto de prueba. Sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de junio de 2003.
¿Cuándo existe dolo? Sólo si (i) concurren actuaciones de los empleados del banco tendentes a confundir al cliente sobre aquello que contratan; (ii) no exista conocimiento previo de la figura por parte del cliente; (iii) no exista una voluntad negocial previa del cliente, por cuanto el precepto exige la inducción; y (iv) que sea grave.

"El solicitante de nulidad deberá probar la concurrencia de un error sustancial e inevitable en el consentimiento prestado, así como, en su caso, el dolo antecedente o concurrente al tiempo de la firma del contrato de swap"

Tocante al último elemento, cabe plantearnos si debe calificarse como grave aquel animus fraudulentus que concurre con una efectiva información documental. Piénsese, por ejemplo, en el supuesto de un empleado de banca que pretende engañar a un cliente presentándole un swap como un "seguro", resultando que este cliente ya había concertado permutas financieras anteriormente, o con la documentación facilitada ha podido conocer la verdadera naturaleza de la figura.

c.Doctrina de la confirmación de los actos.
Lo primero que debemos recalcar es que la concurrencia de los vicios expuestos no implica la nulidad, sino la anulabilidad de los contratos. Lo que lleva acarreada la posibilidad de subsanar los defectos acontecidos, por la futura aquiescencia mostrada por aquél que los sufrió.
El art. 1309 CC predica la extinción de la acción de nulidad por la concurrencia de válida confirmación. Circunstancia ésta que se expresa más poéticamente por el art. 1313;
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Por su parte, el art. 1311, establece;
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A destacar dos cuestiones, a saber: que la confirmación pueda acaecer tácitamente y la necesaria voluntad de renunciar a la nulidad del contrato.
De esta suerte, cabe cuestionarnos si en aquellos supuestos en que se sostenga la nulidad del swap por concebirse el mismo como un "seguro" que "altera" las condiciones de un préstamo -u otra operación variable- al marcar un tipo de interés fijo, transcurrido un tiempo considerable desde la firma del derivado y la reclamación de nulidad del mismo (liquidándose durante ese tiempo las cuotas periódicas del préstamo y de la permuta) ... ¿Podría el silencio del período en que se producían las liquidaciones del préstamo a un interés distinto del porcentual pactado en la permuta financiera -perceptible en los distintos justificantes bancarios-, unidas a las de la permuta, implicar la confirmación de la obligación?
Posiblemente habrá que estar a otros factores además del expuesto, como por ejemplo, si durante ese tiempo las liquidaciones del swap eran positivas o negativas. Sin embargo, podría ser un ejemplo de purificación del negocio jurídico viciado⁷, toda vez que puesta de manifiesto la verdadera naturaleza de la obligación, el cliente bancario decide -al no quejarse- continuar ejercitando los derechos que dimanan del negocio y cumplir sus obligaciones.
Otro posible supuesto de confirmación del contrato sería la resolución del swap a través de documento de cancelación, contemplado en las cláusulas del negocio jurídico a cancelar. Esta aplicación, sumisión consciente a un contrato viciado, implicaría la enmienda del mismo⁸.

d.Particularidades predicables del actor.
El órgano judicial debe valorar todas las circunstancias que enmarquen la contratación, inclusive las personales de las partes.
En este sentido, no podrá tratarse del mismo modo a un consumidor, que a una sociedad que actúa dentro de su ámbito empresarial. Así, si es o no es cliente habitual de la entidad financiera y si está o no está, por ende, "habituado" al trato con la "jerga" bancaria, si ha concertado con anterioridad productos de inversión, el volumen de negocios que ostenta, su nivel de estudios, la cantidad de operaciones a interés variable que tenga concertadas...

e.Cuestiones relativas a la actividad probatoria.
Por último, es preciso tener presente sobre quién recae la carga de la prueba del error.
Para ello hay que partir de lo señalado por Fernández Gil⁹;
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El art. 217 LEC, regula la carga de la prueba, imponiendo al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que se desprenda el efecto jurídico pretendido.
Consecuentemente el solicitante de nulidad deberá probar la concurrencia de un error sustancial e inevitable en el consentimiento prestado, así como, en su caso, el dolo antecedente o concurrente al tiempo de la firma del contrato de swap.
Frente a lo anterior, crecen las teorías relativas a la necesaria reversión del onus probandi, sosteniendo que es la entidad financiera quien deberá acreditar el correcto asesoramiento o el despliegue del completo conocimiento (probar el no asesoramiento, dicen, sería una probatio diabólica), bajo apercibimiento de nulidad¹⁰.
Esta interesante tesis constituye una curiosa finta a las dificultades probatorias, pero adolece de un defecto genético consistente en equiparar la concurrencia de una posible falta de información, desde un punto de vista formal (es decir, que no se haya facilitado toda la información reflejada en diversas normas de conducta), con la existencia de un error de consentimiento. Sin embargo una cosa no implica necesariamente la otra, debiéndose poner en relación este dato (los posibles defectos de información) con el resto de los expuestos hasta el momento, sin que pueda vaciarse de contenido la carga de la prueba impuesta por el legislador a la parte actora, evitando así reducir un rico debate jurídico a un mero silogismo ilógico.
Ítem más, se sortea de esta forma la necesaria prueba de la relación de causalidad entre los defectos formales de información y el error de consentimiento, amén de que se desoye la necesaria interpretación restrictiva de los vicios del consentimiento.

"Los procesos sobre nulidad de swap no pueden ser abordados como una cruzada personal contra este contrato abstractamente considerado, lícito según nuestro ordenamiento, sino como un estudio de las confusiones o engaños que, en su caso, hayan podido acontecer en su negociación"

Sobre la vulneración de normas de conducta y deberes de información.
Otra de las causas por las que comúnmente se solicita la nulidad de este tipo de contratos es la vulneración de los deberes de información, recogidos, entre otras normas, en la Ley del Mercado de Valores (Ley 24/1988), el RD 217/2008 (sobre el régimen jurídico de las entidades de gestión), o en circulares del Banco de España, como la ya derogada Circular 8/1990¹¹.
Como es natural, deberá estarse a cada caso concreto para concluir si se ha producido vulneración de alguna de estas normas por parte de la entidad financiera. Sin embargo, a efectos dialécticos, es preciso que hagamos un ejercicio de abstracción y nos cuestionemos ¿qué consecuencia debe anudarse a la vulneración de las normas de conducta apuntadas?
Esta pregunta debe ser respondida a partir de la naturaleza administrativa de las normas enunciadas, lo que motiva que, aún y en el hipotético supuesto de que se hubiesen, efectivamente, transgredido, la consecuencia que de ello se irrogase no sería la nulidad del contrato per se (cosa distinta es que, claro está, pueda tener incidencia, junto a otras variables, en la apreciación de un consentimiento viciado). Y es que la vulneración de una norma protocolaría no conlleva la apreciación de un vicio invalidante del consentimiento, sino en su caso, una sanción disciplinaria (administrativa), que no civil.

La cláusula rebus sic stantibus¹².
También es usual que, como pedimento subsidiario, se invoque esta doctrina jurisprudencial que sostiene que en todo contrato de tracto sucesivo subyace implícitamente una cláusula, por la cual un cambio esencial de las circunstancias que envolvieron la negociación, permitiría la novación de lo pactado.
Acotada por la doctrina jurisprudencial, ésta siempre ha resaltado su carácter excepcional y su necesaria interpretación restrictiva, por ser una excepción al principio general de pacta sunt servanda.
Los requisitos que deben concurrir¹³, son: (i) alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de celebrarse el contrato, (ii) desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo, (iii) que no exista otro medio jurídico para compensar el desequilibrio, (iv) buena fe de quien la invoca.
En resumen, esta cláusula NO es invocable en supuestos como el estudiado, porque (i) la bajada de los tipos de interés pese alcanzar mínimos históricos, forma parte del riesgo inherente de la operación, (ii) la situación actual no estaba fuera de todo cálculo y (iii) no existe tal desproporción exorbitante, después de todo, a la par que aumentan las cantidades a pagar por el derivado financiero (por la bajada del Euribor), se reducen también las cantidades que se abonen por intereses en el resto de operaciones a interés variable, que pueden ser muchas o pocas, que tenga concertadas la parte demandante; (v) la interpretación siempre debe ser restrictiva.
Sirva este artículo para exteriorizar que los procesos sobre nulidad de swap no pueden ser abordados como una cruzada personal contra este contrato abstractamente considerado, lícito según nuestro ordenamiento, sino como un estudio de las confusiones o engaños que, en su caso, hayan podido acontecer en su negociación.

¹ Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1963
² "Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial I", Civitas, 2007
³ Sentencia de 16 de julio de 2004
⁴ <<... debiendo entenderse según las reglas del criterio humano que nadie es tan ingenuo como para firmar sin saber lo que firma>>
⁵ <<... se trata de un error excusable pues la mínima diligencia de leer el documento antes de firmarlo hubiera evitado, en su caso, ese alegado error>>
⁶ <<no puede imputarse a la otra parte la negligencia que implica firmar un contrato sin leer sus cláusulas una vez tiene ocasión de hacerlo>>
⁷ Puede resultar de interés la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de enero de 2009
⁸ En sentido similar, Sentencia de Audiencia Provincial de Las Palmas, 2 de Octubre de 2008.
⁹ "La Ley de Enjuiciamiento Civil Comentada". Editorial Tecnos. 2010.
¹⁰ Ad exemplum la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de 7 de abril de 2010.
¹¹ Modificada por varias otras, como la Circular 4/1998, la 3/1999 ó la 3/2001.
¹² contractus qui habent tractum succesivum vel dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelligitur
¹³ Por todas, STS de 27 de junio de 1984 y 19 de abril de 1985