LUIS M. GONZÁLEZ DE LA GARZA
Profesor de Derecho Constitucional en la UNED

Pese a la vigente legislación sobre protección de datos de carácter personal y pretendida, más que real, neutralidad tecnológica, lo cierto es que la obtención de tales datos y el valor que éstos representan para quienes los recolectan, procesan y comercializan –por ejemplo, los proveedores de redes sociales- es muy superior a las posibles sanciones penales, civiles o administrativas, en su caso, que acarrea para sus autores su uso fraudulento en el marco internacional. Sin embargo, el ciudadano titular de los mismos no obtiene ventaja patrimonial alguna por su recolección, uso o tratamiento –como si ese dato personal careciese de valor patrimonial-. La idea de patrimonializar tales datos como estrategia de control de su uso debe ser revisada. El modelo conceptual que puede servir de base a tal propuesta puede ser el de la propiedad intelectual, de modo que tanto la recolección de datos como su tratamiento devenguen un derecho de carácter pecuniario limitado a favor del titular del derecho. Veamos con algún detalle adicional los argumentos centrales para el debate.
Como argumenta Lessig, puede ser una extraordinariamente útil herramienta la protección de los datos personales mediante un derecho de propiedad. Como sucede con el copyright o con los derechos de autor en el derecho continental, un derecho de propiedad sobre la privacidad o sobre los datos personales proporcionaría poderosos incentivos a quienes desean usar esa propiedad para obtener el consentimiento del titular de la misma. Sin el consentimiento expreso, no presunto, del titular del derecho y previa contraprestación económica -si forma parte del interés del titular del derecho-, quien haga uso de esa propiedad, sin consentimiento, será un infractor de derechos de propiedad privada y estará sometido a las normas penales y civiles correspondientes.

¿Qué normas en particular: propiedad, responsabilidad, inalienabilidad?
Aquí el legislador tiene a su disposición diversos mecanismos jurídicos. Es decir, en un Estado social el legislador tiene a su disposición diversos instrumentos para satisfacer concretas exigencias que cada marco constitucional puede definir de modo diverso, ya que existe un indefinido número de óptimos relativos, como señalara Polanyi, a los que la economía de mercado puede tender, como argumenta, entre otros, Paul Ormerod, a través del empleo del conjunto de herramientas que seguidamente exponemos, como nos recordarán Guido Calabresi y Douglas Melamed. No podemos, no obstante, continuar sin recordar las siguientes y atinadas reflexiones de Alf Ross, como matiz fundamental en relación con lo que consideraremos seguidamente: “Hoy ha llegado a ser un slogan decir que la propiedad es una función social. Hay algo de verdad en ello, porque la libertad de acción del propietario está en nuestros días mucho más circunscrita por regulaciones sociales que bajo el régimen del individualismo extremo imperante en el siglo XIX. Pero la frase oculta el hecho de que la propiedad, aún con su contenido restringido, sirve todavía a la autonomía del individuo. La autonomía restringida sigue siendo autonomía y no una función social”. En efecto, el legislador puede proteger el derecho que venimos considerando mediante reglas de propiedad, reglas de responsabilidad o, finalmente, de inalienabilidad, o un mix –que será lo más normal- de todas ellas. Sin embargo, cada uno de los niveles de intervención estatal en la esfera de la libertad individual limitan la autonomía real del individuo, lo que exige que el legislador tenga buenas razones y no meros prejuicios ideológicos para operar los distintos niveles de restricción, que no es innecesaria, advirtamos, en específicos supuestos y contextos, pero que ha de estar plenamente justificada en todos los demás. Justificación, además, que no puede ser vista como un punto de llegada sino que debe estar sometida a revisión en función de las condiciones reales y operativas de modo, tiempo y lugar. No debemos olvidar, tampoco, que esa autonomía era, para el gran filósofo del renacimiento Pico della Mirándola, el verdadero fundamento de la dignidad del ser humano, de la dignidad del hombre y, por lo tanto, de su personalidad. Cuando Mirándola hablaba del ser humano, como su propio “escultor y modelador” (ipsius quasi arbitrarius honorariusque plastes et fictor) se refería a la necesaria autonomía del individuo como fundamento de esa caracterización de éste como genuino ser humano siendo, por lo tanto, una verdadera propiedad innata de su naturaleza. Recordando, igualmente con John Locke, que: “…el grande y principal fin que lleva a los hombres a unirse en Estados y a ponerse bajo un gobierno es la preservación de su propiedad”. Veamos, precisado lo anterior, cada una de las reglas fundamentales de las que dispone el legislador para regular la propiedad.

"Como argumenta Lessig, puede ser una extraordinariamente útil herramienta la protección de los datos personales mediante un derecho de propiedad"

A) Un derecho es protegido por una regla de propiedad en la medida en que quien desea quitarle el derecho al titular del mismo debe necesariamente comprárselo mediante una transacción voluntaria, en la que el valor del derecho es aceptado por quien lo enajena. Esta forma de titularidad, nos recuerdan los autores, es la que da lugar a la menor cantidad de intervención estatal: una vez decidida la titularidad original del derecho, el Estado no intenta decidir su valor. Es decir, la regla de propiedad requiere de menos intervención del Estado, únicamente en el sentido de que ésta se necesita sólo para decidir acerca del derecho inicial y para hacerlo cumplir, pero no así en relación al problema distinto de determinar el valor del derecho. Se permite, pues, que cada parte de la relación jurídica manifieste cuánto vale el derecho para sí misma, y se otorga al vendedor un poder normativo de veto absoluto si el comprador no satisface el precio estipulado libremente por el titular del derecho de propiedad. Las reglas de propiedad implican una decisión colectiva en cuanto a quién habrá de concedérsele un derecho inicial, pero no en cuanto al valor de ese derecho.
B) Cada vez que una persona puede vulnerar un derecho inicial, si está dispuesta a pagar por él un valor objetivamente determinado, tal derecho está protegido por una regla de responsabilidad. Dicho valor puede ascender a la cantidad económica en la que se estima que el titular original del derecho lo habría vendido. Las reglas de responsabilidad implican un paso adicional de intervención estatal. No sólo se protegen los derechos, sino que se permite su transferencia o vulneración sobre la base de un valor determinado por algún organismo del Estado y no, en cambio, por las propias partes de la relación jurídica ¿Por qué se necesitan reglas de responsabilidad? A juicio de los autores, con los que estamos de acuerdo, son fundamentalmente de eficiencia económica. A menudo el costo de establecer el valor de un derecho inicial a través de la negociación es tan elevado que aun cuando su transferencia beneficiaría a todos los involucrados en la relación, esa transferencia no se produce. Pero si estuviese disponible una fijación colectiva de ese valor, su transferencia beneficiosa se produciría rápidamente. El uso de reglas de responsabilidad, antes que reglas de propiedad, para proteger un derecho radica en que la evaluación que de éste hace el mercado es considerada ineficiente, es decir, o la transacción no puede producirse o es demasiado costosa en comparación con una evaluación colectiva. Calabresi y Melamed también argumentan que la eficiencia económica no es la única razón para emplear reglas de responsabilidad antes que reglas de propiedad. Así como el derecho inicial suele decidirse en base a razones de orden distributivo, también muchas veces se adopta una regla de responsabilidad puesto que facilita una combinación de eficacia y resultados distributivos que sería difícil de alcanzar bajo una regla de propiedad. Ejemplos clásicos de este tipo de reglas son la expropiación o la valoración normativa de daños corporales.

"Cada uno de los niveles de intervención estatal en la esfera de la libertad individual limitan la autonomía real del individuo, lo que exige que el legislador tenga buenas razones y no meros prejuicios ideológicos para operar los distintos niveles de restricción"

C) Un derecho es inalienable en la medida en que su transferencia está prohibida entre un comprador dispuesto a la adquisición y un vendedor dispuesto a la transmisión. Existen muchos derechos que implican el mayor grado de intervención social y estatal. El ordenamiento jurídico no sólo decide quién habrá de poseer algo y qué precio habrá de pagarse si se roba o vulnera esa propiedad, sino que también regula su enajenación –mediante, por ejemplo, la determinación de precondiciones esenciales para una venta válida o prohibiéndola absolutamente-. Si bien, inicialmente, los objetivos de eficiencia pueden parecer restringidos totalmente por limitaciones a la capacidad de participar en tales transacciones, un análisis más riguroso sugiere que existen instancias, tal vez muchas, en las que la eficiencia económica es mejor alcanzada mediante éste tipo de limitaciones, argumentan Calabresi y Melamed. Ello sucedería cuando una transacción creara externalidades significativas, fundamentalmente negativas, es decir, costos para terceras partes ajenas, inicialmente, a la relación jurídica pero perjudicadas caso de poder realizarse la misma. Pensemos ordinariamente en la contaminación como externalidad negativa o perjudicial para terceros carentes de la capacidad jurídica de prohibir transacciones que les perjudiquen directa o indirectamente.
Estas reglas de inalienabilidad son sustancialmente diferentes de las reglas de propiedad y responsabilidad, pero su uso puede ser analizado en términos de los mismos objetivos de eficiencia y distribución que comparten con la aplicación de los otros dos tipos de reglas.
La mayoría de los derechos que protegen la mayoría de los bienes, incluidos naturalmente los “bienes de información”, presentan una configuración mixta. Un bien inmueble, por ejemplo, puede estar protegido por una regla de propiedad en el supuesto de que éste quiera ser adquirido por un particular –relación horizontal-, por una regla de responsabilidad en los supuestos de que una administración pública pretenda promover un proceso de expropiación -relación vertical- y por reglas de inalienabilidad -relación mixta- si, por ejemplo, el titular del derecho inicial sufre un determinado grado de incapacidad total o parcial que le impide hacer uso normal de sus facultades y carece, por ello, de la válida capacidad de transferir los bienes de que es titular, a menos que cuente con el concurso de figuras jurídicas que completen su capacidad de obrar.

"En los casos de 'bienes de información' la asignación ordinaria de “bienes escasos” no es de aplicación ya que la escasez de un “bien de información” no es real, argumento que siempre hemos de retener para diferenciar la naturaleza de los bienes materiales"

En la determinación de la elección de reglas, que protejan de la forma más apropiada el derecho, intervendrán criterios de eficiencia económica, es decir, el conjunto de derechos que conducirá a aquella o aquellas asignaciones relativas más óptimas en la asignación de recursos, pero también criterios de justicia distributiva. Precisemos que en los casos de “bienes de información” la asignación ordinaria de “bienes escasos” no es de aplicación ya que la escasez de un “bien de información” no es real, argumento que siempre hemos de retener para diferenciar la naturaleza de los bienes materiales, realmente escasos, y los informacionales, que no lo son. Es decir, los bienes de información, una vez creados, pueden reproducirse con un coste marginal próximo a cero de forma indefinida. La determinación, pues, de la composición de los elementos que configuran la concreta caracterización del derecho vendrá determinada por un conjunto, más o menos extenso, de principios y valores de la tradición jurídica o constitucional de las formas de protección de la propiedad que se transformarán, finalmente, en una asignación de las formas de protección de los derechos de propiedad mediante determinadas combinaciones de reglas de propiedad, de responsabilidad o de inalienabilidad en las relaciones horizontales y verticales que afectan a la configuración normativa del derecho.

"El principio general es que debería usarse una regla de propiedad, al menos allí donde los costos de transacción de negociar sean bajos y no exista un principio público contradictorio"

Lessig argumenta que un sistema de reglas de propiedad está diseñado precisamente para permitir que las diferencias de los valores sean respetadas por la ley. Es decir, que el titular de un derecho sobre la privacidad puede excluir que su derecho sea transferido sin su consentimiento, de modo que si el titular del mismo se opone a su transmisión y ésta se realiza finalmente sin éste se incurre en una actividad delictiva prohibida por la ley. Nos encontramos así en el marco de la fórmula de protección más individual del derecho. En los supuestos, como hemos visto, de derechos protegidos por reglas de responsabilidad el nivel de protección efectiva disminuye sensiblemente, porque la eficacia de la protección del derecho se traslada a una decisión no individual, al decidirse su valor conforme a criterios de valoración colectiva para hacer uso de él. Como señala el autor, si alguien posee un recurso protegido por una regla de responsabilidad, yo puedo tomar el recurso con tal de que pague un precio fijado por el Estado. Este precio puede ser mayor o menor del que su poseedor establezca (generalmente será menor, debemos precisar), pero lo importante es que, independiente de ello, se tiene todo el derecho a apropiarse de ese recurso. Lessig defiende que el principio general es que debería usarse una regla de propiedad, al menos allí donde los costos de transacción de negociar sean bajos y no exista un principio público contradictorio. El problema aquí se divide en la naturaleza de los costos que señala Lessig, a saber: costos de transacción y la existencia de principios públicos contradictorios con las reglas de propiedad. Recordemos, con Eggertsson, que los primeros, los costes de transacción, son los que surgen cuando los individuos intercambian derechos de propiedad sobre los activos económicos y ejercen sus derechos exclusivos. Los costes de transacción son costes de oportunidad, exactamente igual que otros costes en teoría económica. Ya que hay costes de transacción fijos y variables, éstos están relacionados con el coste de adquirir información sobre los intercambios.
En relación con el primero, en general, parece razonable pensar que los costos de transacción serán inicialmente altos, fundamentalmente debido al desconocimiento general de la relevancia de los datos personales, como materia susceptible de evaluación económica individualizada, y a que su valoración real en una tradición que los protege mediante reglas de responsabilidad será probablemente baja. Es decir, en los que apenas existe la percepción de que ese dato puede tener un valor patrimonial capaz de generar en su titular una expectativa evaluable económicamente digna de apropiación. Los costos a los que hacemos referencia son los costos en la medición de los atributos del bien. En este sentido, es preciso señalar con Douglass C. North, que los costos consisten en los recursos necesarios para medir los atributos tanto legales como físicos que se están intercambiando, los costos de vigilar y hacer cumplir el acuerdo y un descuento por incertidumbre que refleja el grado de imperfección en la medición y cumplimiento obligatorio de los términos del intercambio. La distinta valoración de las personas de sus derechos a lo largo del tiempo, y considerando la sensibilidad creciente de colectivos más celosos de su privacidad, podría conducir a que en un futuro tal percepción pudiese armonizarse con una valoración económica de su “propiedad” y, de esa forma, reconducir las reglas de responsabilidad hacia las de propiedad. Aquí podrían entrar en juego la existencia de límites públicos contradictorios para delimitar el derecho fundamental que venimos considerando. Por ejemplo, la exención de patrimonializar datos de carácter personal utilizados únicamente por las administraciones públicas y específicas organizaciones privadas, adscritos a específicas categorías de datos y tratamientos permitidos legalmente autorizados. La expresión de los modos y formas de uso quedarían reservados a las leyes y reglamentos de desarrollo. Pensemos que su recaudación podría estar encomendada a entidades de gestión colectiva de derechos derivados del uso de datos de carácter personal, lo que podría ser en un futuro una estrategia no exenta, como otras, de perfiles complejos por ajustar jurídicamente, pero que puede proteger de forma apropiada, y sobre todo eficiente, la intimidad de los ciudadanos en un entorno cada vez más agresivo y transfronterizo de información sensible y generar, a su vez, una reversión de la corriente patrimonial que se les expropia gratuitamente a los titulares de este esquema de derecho de lege ferenda. Ç

"La mejor forma de proteger la privacidad (de los datos personales) es mediante derechos de propiedad. La gente necesita apoderarse de este derecho y protegerlo, y la propiedad es la herramienta tradicional que usamos para identificar y permitir la protección"

Hacia, posiblemente, la mejor forma de proteger la privacidad e intimidad en entornos electrónicos globales
Sea como fuere, estamos de acuerdo con los argumentos de Lessig cuando señala que la mejor forma de proteger la privacidad (de los datos personales) es mediante derechos de propiedad. La gente necesita apoderarse de este derecho y protegerlo, y la propiedad es la herramienta tradicional que usamos para identificar y permitir la protección. Si pudiéramos ver una fracción –continúa el autor- de la pasión con la que se defiende actualmente el derecho de propiedad intelectual en la defensa de la privacidad puede que progresáramos en su protección ¿Cuál es la razón de esto? Vilfredo Pareto nos da una respuesta bastante verosímil. Nos recuerda el autor que si una determinada medida A provoca la pérdida de un franco a cada una de las personas de un grupo de mil y una ganancia de mil francos a una sola, esta última derrochará una gran cantidad de energía, mientras que las demás se resistirán débilmente; y es probable que al final tenga éxito la que intenta conseguir los mil francos por medio de la medida A. La influencia política en la búsqueda de ganancias económicas es un fenómeno muy real en el mundo en el que vivimos, precisa Sen. Para hacer frente a estas influencias no sólo hay que oponerse –quizá incluso desenmascarar, abunda el autor- a los buscadores de beneficios, “rentas”, en mercados que se “hacen” cautivos, entre otras cosas, también, mediante una acción estatal que protege derechos de privacidad mediante reglas de responsabilidad. Smith sostenía que los intereses creados tienden a salir ganando porque “conocen mejor sus propios intereses” y no “el interés del público”. La gente en muchas áreas de su vida y de su comportamiento, argumenta Cass R. Sunstein, carece de preferencias claras, estables o bien ordenadas. Lo que eligen está fuertemente influido por detalles del contexto en que hacen su elección, por ejemplo, por reglas predeterminadas, efectos marco (es decir, la expresión de opciones posibles) y puntos de partida, en los que, hemos de añadir, poco o nada han contribuido a establecer, tan sólo a aceptar acríticamente. Estas influencias contextuales hacen que el significado del término “preferencias” sea poco claro. En otras palabras, debemos formularnos la pregunta: “Quid Prodest”, a quién beneficia realmente el uso de una forma de propiedad privada tratada bajo las reglas de la responsabilidad y la respuesta, o al menos una parte importante de la respuesta, es que a un inmenso número de organizaciones que obtienen un lucro extraído de los titulares de derechos de a un franco, diríamos parafraseando a Pareto. Esto es lo que Lessig denuncia específicamente. Recordemos que la existencia de principios públicos protegidos con reglas de propiedad puede tener diversos tipos de soluciones que respeten éstos y puedan garantizar, simultáneamente, el respeto efectivo de la privacidad. Un sistema que permite –como señalara Nozick- traspasar los límites con tal de que una indemnización se pague, lo que concuerda con un sistema de reglas de responsabilidad, recordamos nosotros, implica el uso de las personas como medios. Saber que están siendo usadas así y que sus planes y expectativas están expuestos a ser contrariados arbitrariamente representa un costo para las personas y, sobre todo, para un concepto de dignidad humana rectamente entendido, íntimamente ligado a los argumentos que vimos anteriormente en Alf Ross.

"Un sistema que permite –como señalara Nozick- traspasar los límites con tal de que una indemnización se pague, lo que concuerda con un sistema de reglas de responsabilidad, recordamos nosotros, implica el uso de las personas como medios"

En la actualidad, y en el futuro, las técnicas que se emplean, cada vez con más éxito como las tecnologías DRM de protección de derechos de propiedad intelectual, podrán ser usadas con idéntico éxito y similar alcance en la protección de derechos de propiedad, con base en los datos personales de los ciudadanos, y la gestión ser encomendada a instituciones de composición y funcionamiento análogo al que en la actualidad existe para los derechos de propiedad intelectual. Esta circunstancia, en relación con la privacidad, ha sido correctamente analizada, entre otros, por Julie E. Cohen. Para concluir, creemos pertinente recordar, con George Soros, una idea que entendemos fundamental en relación con lo visto. Los acontecimientos económicos y sociales, a diferencia de los acontecimientos que preocupan a los físicos y a los químicos, suponen la presencia de actores pensantes. Y los actores pensantes pueden cambiar las reglas de la economía y los sistemas sociales en virtud de sus propias ideas acerca de estas reglas. La afirmación de la validez universal de la teoría económica se hace insostenible una vez que se comprende adecuadamente este principio. Principio sostenido previamente, entre otros, por Herbert A. Simon quien describiría la economía como una de las ciencias de lo artificial, y para el que la economía es una descripción y explicación de las instituciones humanas, cuya teoría no tiene mayores probabilidades de permanecer constante a través del tiempo que la teoría del diseño de puentes. Los procesos de decisión, como todos los demás aspectos de las instituciones económicas, existen dentro del cerebro humano. Están sujetos a cambios con cada modificación de lo que sepan los seres humanos, y con cada cambio de sus medios de cálculo. Por esta razón, está condenado al fracaso todo esfuerzo tendente a pronosticar y prescribir el comportamiento económico humano a partir de la inferencia deductiva surgida de un pequeño conjunto de premisas irrefutables. La economía –prosigue Simon- progresará a medida que consolidemos nuestro entendimiento de los procesos del pensamiento humano. Lo anterior se advierte claramente en la concesión de Premios Nobel, en los últimos 20 años, para todo analista atento como pone de manifiesto Oliver E. Williamson. Lo señalado también ha sido puesto de manifiesto por algunos de los mejores filósofos contemporáneos como John R. Searle cuando señala el autor que la realidad descrita por la teoría económica es dependiente de las creencias y otras actitudes humanas, en una manera que es completamente distinta de la realidad descrita por la física o la química, aun cuando, señalamos nosotros, se enseñe la economía bajo el formato de una ciencia natural, siendo en realidad una ciencia social dependiente del observador y no independiente de éste, como lo son las ciencias naturales.