IGNACIO PAZ-ARES RODRÍGUEZ
Notario de Madrid

Los documentos otorgados en el extranjero¹

En esta Europa nuestra que busca reforzar vínculos y asegurar y extender derechos, cobra cada vez más importancia el objetivo de crear un espacio común de seguridad, libertad y justicia. En esa dimensión o nivel de seguridad y justicia, que con un umbral mínimo la UE aspira a poner a disposición de todos los ciudadanos, tiene una especial relevancia la seguridad jurídica preventiva. A nadie se le escapa que actualmente existen sistemas de seguridad jurídica preventiva que dentro de los perímetros territoriales de cada estado funcionan con altas dosis de efectividad, como es el caso español, que se articula en torno a la función notarial y a la institución registral. Pero la idea de ese espacio común europeo también pretende dar solución a la problemática de las relaciones trasnacionales, esto es de las relaciones privadas que se califican de internacionales, por estar en contacto o vinculadas con dos o más sistemas jurídicos. La  cuestión es cómo asegurar la fluidez del tráfico, sin mengua de su seguridad,  a través de espacios poco uniformes que las diversas legislaciones nacionales tiñen de tonalidades bien diferentes, donde, en cada linde se  establecen controles y barreras derivadas de la parcelación  del mundo en Estados soberanos.
Mientras se mantengan ámbitos territoriales de soberanía, tal y como sucede en el ámbito de la organización de la propiedad inmobiliaria, la solución pasa necesariamente por buscar un punto de equilibrio entre los diferentes sistemas, en torno al que se articulen los correspondientes mecanismos de ajuste, que permitan graduar el reconocimiento o el acceso de instrumentos contractuales extranjeros en función de las exigencias de los sistemas nacionales de seguridad preventiva, en los que buscan producir efectos. Si falta de ese punto de encuentro, los riesgos podrían ser muy graves, pues,  siempre estaría en juego la quiebra del dinamismo del mercado internacional o su seguridad. Por eso es tan necesario buscar los  mecanismos de ajuste o instrumentos que  de engranaje entre los diferentes sistemas de seguridad jurídica preventiva, que permitan cohonestar la circulación del documento extranjero con su adecuación al país de recepción. Esta problemática, ciertamente compleja, comienza a intensificarse en el campo de los documentos notariales.

"La  cuestión es cómo asegurar, sin mengua de su seguridad, la fluidez del tráfico internacional, que discurre por unos espacios poco uniformes que las diversas legislaciones nacionales tiñen de tonalidades bien diferentes y en cuyos lindes se  establecen controles y barreras derivadas de la parcelación  del mundo en Estados soberanos"

En el ámbito del notariado latino, la intervención notarial deja al documento, la escritura pública, (l'acte authentique, l'atto pubblico notarile),  bajo el amparo de la fe pública, que alcanza tanto a los hechos o  datos fácticos que el notario aprecia por sus sentidos (tiempo, lugar, otorgantes, capacidad natural, identificación, prestación del consentimiento, etc.) como, en su caso, a los pronunciamientos, enjuiciamientos y calificaciones de orden jurídico que efectúa y que son inherentes al control notarial de adecuación a la legalidad del acto o negocio formalizado. Se reconoce así al documento notarial una privilegiada eficacia en el orden jurídico, gracias a las presunciones de que goza: i) la presunción de veracidad de los hechos narrados por el notario y ii) la presunción de validez (por su adecuación a la legalidad) del acto o negocio formalizado. Este desdoblamiento de la eficacia del documento auténtico se basa en la actuación notarial, que incorpora al documento el valor inherente a su intervención. Intervención que se concreta en una doble función, por una parte la autenticación de los hechos (control de veracidad) que concurren en el otorgamiento del documento, y  por otra la adecuación al Ordenamiento (el  control de la legalidad).

"En el ámbito del notariado latino, la intervención notarial coloca al documento autorizado bajo el amparo de la fe pública, que alcanza tanto a los hechos o  datos fácticos que el notario aprecia por sus sentidos como a los pronunciamientos, enjuiciamientos y calificaciones de orden jurídico que efectúa y que son inherentes al control notarial de adecuación a la legalidad del acto o negocio formalizado"

A diferencia de la tarea autenticadora o función testimonial (constatación fáctica), cuya eficacia es de proyección universal,  la función de control y adecuación a la legalidad se   refiere  o circunscribe exclusivamente  al Ordenamiento del Estado que atribuye al notario la fe pública, y le inviste como tal. Por eso, el juicio de legalidad referido a la legislación alemana, belga, suiza o española, como calificación oficial, es lógico que sólo pueda ser realizado por quien haya sido investido como notario, o fedatario público, por el Estado Alemán, Belga, Suizo o Español. Sólo el notario de cada país, como experto conocedor de su propia legalidad, puede asegurar la adecuación del negocio al ordenamiento jurídico propio,  es decir,  al del Estado que le atribuye la función de fe pública notarial.  Esto explica que estos efectos, los más directamente ligados a esta faceta de control jurídico (particularmente la presunción de legalidad y eficacia del acto documentado), vayan inexorablemente ligados a la intervención de un notario nacional. Cada Estado, en ejercicio de su soberanía, sólo delega en sus propios notarios esta función legitimadora. ¿Acaso podría equipararse intervención de un notario de  Pakistán  con la de un notario alemán o italiano para llenar la exigencia de intervención notarial que establece la ley Alemana para inscribir la transferencia dominical de un inmueble sito en Alemania,  o la que impone la Ley italiana para inscribir la hipoteca sobre una propiedad inmobiliaria en Cerdeña? La respuesta debe ser negativa, pues el notario pakistaní no está formado, capacitado ni habilitado, para hacer el control de legalidad conforme a los Ordenamientos Alemán o italiano, que corresponde a los notarios de estos países.
A partir de esta disección  de la fe pública, que permite distinguir su doble dimensión, puede explicarse el significado, alcance y eficacia que la intervención  notarial puede tener en las operaciones jurídicas transfronterizas. Hay un nivel mínimo de eficacia extraterritorial, que es el derivado de la fuerza autenticadora de los hechos verificados o recogidos  por el notario. Por  eso, cuando el documento público simplemente dota de "forma" pública a la exteriorización de un consentimiento, o acredita la certeza de un hecho, debe merecer una consideración equivalente la  intervención de una autoridad  extranjera y la del foro.

"A diferencia de la tarea autenticadora o función testimonial (constatación fáctica), cuya eficacia es de proyección universal,  la función de control y adecuación a la legalidad se   refiere  o circunscribe exclusivamente  al Ordenamiento del Estado que atribuye al notario la fe pública, y le inviste como tal"

Por el contrario si la intervención notarial se exige para asegurar la adecuación del negocio documentado a la Ley que regula y atribuye la eficacia al acto formalizado y para dotarle de la correspondiente presunción de legalidad, debe ser esta Ley ( que regula el negocio y reconoce sus efectos) la que determine por quién y cómo se ha de efectuar ese control de legalidad, y es razonable (y así hay que entenderlo salvo mención en contrario) que reserve para sus propios notarios la idoneidad para controlar  la adecuación del documento a la  dicha ley competente para regular su fondo (les causad). Por eso, probablemente debe entenderse con carácter general que cuando una ley requiere  la intervención notarial en un acto, para asegurar su adecuación a la legalidad, está exigiendo que lo autorice un notario nacional.
Es decir, en este nivel o  dimensión de la eficacia de la fe publica que descansa en el control o juicio de legalidad ("conforme a las leyes" del estado que ha investido al funcionario notarial), no cabe hablar de equivalencia entre la actuación del notario extranjero y el del foro, pues sólo a éste le es exigible el conocer su legislación y también, como parte del ejercicio de su función, el deber de velar  por su propia  legalidad.
Desde esta perspectiva puede comprenderse que cuando un documento es autorizado por una autoridad notarial de un estado diferente del que  emana  la ley  que rige el fondo,  su contenido no  goza de la presunción de validez o de adecuación  a dicha ley y su intervención no asegura la eficacia de la transacción. Esta circunstancia tiene especial trascendencia en el ámbito de las operaciones inmobiliarias. Así se justifica que alguna legislación imponga a sus notarios que cuando autoricen documentos que se rijan por una  ley extranjera, que lo adviertan, de modo que queden debidamente informados los otorgantes² de que tales documentos no incorporan el juicio o control de adecuación a aquélla³. En tales supuestos, a nuestro entender,  sólo la recepción (homologación) por un notario nacional podría dotar al negocio documentado ante autoridad extranjera de la presunción de legalidad y de la eficacia legitimadora que son inherentes al control de legalidad que aquél ejerce; mediante esta intervención se añade valor al documento, pues no en vano este  notario  es el único obligado a conocer y velar por  la legalidad patria.
Dentro del ámbito de la UE, las consideraciones que preceden aparecen apuntaladas por el art. 49 del Tratado Constitutivo (TCE), por cuanto excepciona la aplicación de las normas sobre libre circulación de servicios a las actividades que en el Estado miembro interesado estén relacionadas con el ejercicio del poder público. Y la función notarial es, en el ámbito de toda la Europa continental, una función pública que se ejerce por los notarios (ya se configuren como profesionales oficiales, ya como funcionarios públicos, como ocurre en España) merced a la delegación que cada Estado realiza. El notario al ejercitar su función, ejercita un poder público  que le delega su propio Estado (como dice la Resolución 0422/93 del parlamento Europeo "la actividad del notario se caracteriza por una delegación parcial de la  soberanía del Estado"⁴). De esta manera, también se pone de manifiesto que esta  problemática trasciende del ámbito del derecho internacional privado, para incardinarse dentro de la problemática del Derecho Internacional Público, que aparece claramente resuelta a nivel de la CE⁵.

"Puede comprenderse que cuando un documento es intervenido por una autoridad notarial de un país diferente al de la ley  que rige el fondo,  su contenido no  goza de la presunción de validez o de adecuación  a dicha ley"

La diferenciación  de esta  doble dimensión, de estas dos facetas,  de la actividad notarial y  la precisión de la distinta  proyección de los efectos que le son propios a cada una, no pretenden, en modo alguno, negar toda suerte de eficacia extraterritorial  directa al documento notarial extranjero.  Antes al contrario, debe partirse, de la eficacia transfronteriza (además de todos los juicios de legalidad emitidos en relación con la ley correspondiente a la jurisdicción notarial) de aquella parte del contenido documental que aparece cubierta  por la función testimonial del notario, que de esta forma queda amparada por la presunción de certeza de los hechos sometidos al control notarial de autenticidad. Del mismo modo, puede afirmarse que el valor probatorio del documento extranjero, particularmente de los hechos en él reflejados que fueron verificados por el notario, es patente y no está en cuestión, si bien respecto  de las declaraciones de voluntad sólo acredita su «existencia» (habida cuenta de la reserva que respecto de su eficacia establece, en nuestro caso, el artículo  323.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
También en ciertos ámbitos, y merced a lo pactado en convenios internacionales, o a lo establecido en la normativa derivada de los mismos, se reconoce alguna eficacia transfronteriza al documento notarial, más allá de la que se deriva de la mera labor testimonial del fedatario. Es el caso, aunque limitado a la mera fuerza ejecutiva, de ciertos documentos públicos europeos. Se trata de la eficacia ejecutiva extraterritorial que en el ámbito de la Unión Europea cabe reconocer, según lo dispuesto en el Reglamento (CE) 805/04, a los títulos ejecutivos notariales, que, dentro del ámbito civil y mercantil, se refieren a obligaciones dinerarias líquidas, por créditos que «el deudor haya aceptado expresamente en un documento publico» (declaración de voluntad que como hecho ocurrido ante el notario, queda bajo su control de autenticidad) pues es precisamente la constancia documental  de la existencia del consentimiento del deudor al crédito, lo que legítima que el documento notarial se incluya entre los títulos ejecutivos europeos. Debe repararse, sin embargo, en que, en este caso, es la lex auctor (esto es, la correspondiente al estado de origen del documento público) la que determina o dota de fuerza ejecutiva al documento.
Las consideraciones que preceden son algunas de las razones (hay otras como las derivadas de las necesidades de política legislativa, o del principio de reciprocidad)⁶ que explican que en la mayoría de los países europeos (al menos en todos aquellos que, como en España, se encomienda al Notario la función de   controlar las legalidad de los actos y contratos que intervenga) sigan el principio de que cuando la ley  competente para regir el fondo, sea la de un determinado Estado (y fuera del ámbito judicial o administrativo), sólo la intervención de un funcionario notarial de dicho Estado puede garantizar su adecuación a la legalidad. Particularmente se adopta esta doctrina en relación con los negocios de trascendencia inmobiliaria.

"Debe partirse, de la eficacia transfronteriza de aquella parte del contenido documental  cubierta  por la función testimonial del notario, que queda amparada por la presunción de certeza de los hechos sometidos al control notarial de autenticidad"

En efecto, en los países de nuestro entorno, donde los niveles de protección y de seguridad jurídica son asimilables al español, la solución al problema de la eficacia del documento de transcendencia inmobiliaria suscrito en el extranjero  es bastante uniforme y concuerda con la que se apuntaba anteriormente.
Alemania ha sido quizá el primer país donde se ha planteado este debate, pues allí, más tempranamente, surgió el conflicto transfronterizo con los estados limítrofes⁷.  La posición mantenida por las autoridades alemanas es la de que el documento notarial extranjero (sin perjuicio de la plena eficacia que se le atribuye en el plano obligacional) "no es instrumento idóneo para transmitir la propiedad de bienes sitos en territorios de la República Federal Alemana ni título accesible al Registro de la propiedad, ni en general a cualquier Registro Público Alemán  investido de presunción legal de exactitud"⁸. Este es el criterio ininterrumpidamente seguido por la jurisprudencia de aquel país⁹.
Los Ordenamientos francés e italiano también consagran la  idea de la limitada o parcial eficacia del documento notarial extranjero.  En ambos sistemas el documento notarial otorgado en el exterior se sujeta a un examen de adecuación a los respectivos ordenamientos nacionales.  El artículo 16.4 de la Ley del Notariado de Italia impone que el documento notarial extranjero debe ser sometido a una especie de exequatur notarial. Mediante este expediente el notario italiano verifica su ajuste a la legislación de aquel país,  y se asegura de que  cumple todos los requisitos para su plena eficacia, incluso para su inscripción en los registros públicos, y, en su caso, complementará el documento mediante un acta separada. En Francia, la inscribibilidad de los documentos extranjeros se sujeta a un trámite de homologación parecido al italiano: el artículo  6.8 del Decreto 55/1350  de 14/X/1955 condiciona su acceso registral a su  previa protocolización ante un notario francés (depôt au rang des minutes d´un notaire), que con ocasión de la misma controlará su adecuación a la legalidad gala. Esta solución ha venido a ser ratificada, al menos implícitamente, por la reciente Ley 2009/1674 de 30 de noviembre.

"La recepción (homologación) por un notario nacional podría dotar al negocio documentado ante autoridad extranjera de la presunción de validez y de la eficacia legitimadora que son inherentes al control de legalidad que aquél ejerce; mediante esta intervención se añade valor al documento, pues no en vano este  notario  es el único obligado a conocer y velar por la legalidad se su Ordenamiento"

Esta posición es la que se sigue, con escasas variantes, en los demás países de la Unión Europea adscritos al denominado sistema notarial germánico-latino, tal y como se puso de manifiesto en la reunión de la ANME celebrada en Madrid en mayo de 2010. Por tanto puede decirse que en el ámbito internacional¹⁰, especialmente en el más próximo de la Unión Europea, los documentos extranjeros carecen de fuerza legal, de plena eficacia directa, para acreditar su adecuación a  la ley del país de recepción, cuando es ésta la que (por aplicación de Convenios internacionales, de la elección convencional o de  las normas de Derecho Internacional Privado del Estado en cuestión) debe regir el fondo del negocio, circunstancia que ocurre siempre con la transmisión de la propiedad de los bienes inmuebles, en que la lex rei sitae, es la competente.
Y, consecuentemente,  si resulta competente,  por ejemplo,  la Ley española, es al notario español (por ser el único que está obligado a conocer la legislación española y a velar por su cumplimiento),  a quien corresponde ejercer el control de legalidad,  y su actuación  es la única capaz de dotar al contenido documental de la  presunción de legalidad necesaria para gozar de  la plenitud de efectos que reconoce nuestro Ordenamiento, y particularmente para acceder a la publicidad registral, pues el registro requiere de títulos públicos depurados y ajustados a aquél (ésta es la exigencia inherente al principio de legalidad y titulación pública que consagra el trascendental artículo 3 de la Ley Hipotecaria). De este modo, la homologación  notarial española del documento extranjero (con el debido complemento, si el contenido de éste fuese insuficiente o inidóneo)  se presenta como un  mecanismo adecuado para arbitrar una solución compatible con la fluidez del tráfico y el aseguramiento de la plena eficacia de la transacción económica, a la luz del ordenamiento que ha de reconocerla. En definitiva, un mecanismo rápido, eficiente y sencillo que consolida la fuerza legal en España del documento extranjero¹¹, de conformidad con nuestras leyes, y que refuerza la tutela del adquirente.

¹ El texto de este articulo coincide substancialmente con el contenido de una exposición efectuada por su autor en el seno de la reunión de la Association des Notaires de Métropoles Européennes  celebrada en Madrid en junio de 2010.
² En la práctica notarial española es habitual hacer constar, si la ley que rige el negocio es extranjera, que la calificación notarial no se extiende a la adecuación del contenido del documento a dicho ordenamiento foráneo. En Alemania, de modo explícito, se impone legalmente esta advertencia: La Ley sobre Documentación (Beurkundungsgesetz), en su art. 17.3, tras la modificación operada por la Ley de 22/III/2005,  establece que "si resultase de aplicación el derecho extranjero o existieran dudas sobre ello, el notario debe informar a los otorgantes de tal extremo y hacerlo constar en  diligencia. El notario no está obligado a informar sobre el contenido jurídico extranjero".
³  La experiencia ha demostrado que la gran mayoría de supuestos de desprotección jurídica de adquirentes extranjeros de derechos sobre inmuebles en España se  produce por virtud de la circulación de documentos que están fuera del  circuito de legalidad y seguridad jurídica que establece nuestra legislación. La supuesta "protección específica de los adquirentes extranjeros" no pasa por facilitarles un escape, precisamente, al sistema tuitivo de seguridad jurídica preventiva diseñado por el propio ordenamiento español, sino, al contrario, por reconducirlos a dicho sistema legal de protección, evitando los riesgos de deslocalización del mercado inmobiliario y los problemas de fraude y falta de tutela de consumidores. El adquirente extranjero, al igual que el español, necesita la protección íntegra que le brinda  nuestro sistema dual  de seguridad jurídica preventiva que se cifra en la actuación combinada del sistema notarial y el registral. Con estos  adquirentes  cobra más importancia, si cabe, el control notarial por ser el que tiene lugar cuando se produce la transacción económica. Es decir, es el control que se produce cuando el adquirente extranjero va a pagar el precio, en el momento clave. Es cuando necesita que el notario le informe de la titularidad del cedente, del estado de cargas, la adecuación física-catastral etc. y, en definitiva,  de que se cumplen todos los requisitos para adquirir el inmueble. Cuando el notario español le asegura esto último, y le garantiza que su adquisición devendrá inatacable, pues con carácter cuasi simultaneo  va  a presentar la escritura en el Registro, es cuando el comprador puede pagar el precio, con tranquilidad. Lo mismo diríamos de un extranjero que quiera adquirir un inmueble en Suecia. Cuando antes se ajuste al sistema de adquisición sueco, mayor seguridad tendrá. Y sería conveniente tener esa seguridad (que principalmente podría suministrar un notario sueco) al momento de pagar el precio.
⁴ La Directiva 200/123, relativa a los Servicios en el Mercado Interior también ha excluido expresamente de su ámbito a los servicios prestados por notarios. Por su parte la Resolución del Parlamento Europeo, de 18 de diciembre de 2008, con recomendaciones destinadas a la Comisión, sobre el documento público europeo, si bien propugna el principio del reconocimiento mutuo  de ciertos  documentos públicos en el ámbito no contencioso, excluye del mismo los supuestos que tengan por objeto derechos reales inmobiliarios.
⁵ En el sentido apuntado en el texto, puede citarse la  resolución del Parlamento Europeo de 23 de marzo de 2006.
⁶ En efecto,  los estados son conscientes de que el notario es un agente muy eficaz que contribuye decisivamente a la consecución de los objetivos de su política legislativa (controles fiscales, blanqueo de capitales, control urbanístico, adecuación catastral, etc.). Como ejemplo significativo podemos citar el nuevo art 24 de la Ley del Notariado de 1862, según la redacción dada por Ley  36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal que establece que  los  Notarios en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga, por lo que están sujetos a un deber especial de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas. En consecuencia, este deber especial exige del Notario el cumplimiento de aquellas obligaciones que en el ámbito de su competencia establezcan dichas autoridades.
También se suele recordar que es anómalo que el estado de recepción reconozca al documento extranjero una virtualidad y una eficacia que le es negada en el propio país de procedencia. Esto ocurre cuando, por ejemplo,  a la escritura notarial no se le reconoce eficacia traditoria en el país de origen.
⁷ Fue en ese país donde se acuñó el término de turismo documental, para designar el fenómeno de búsqueda de "pabellones de complacencia", donde  el negocio jurídico fuese más "barato" (sin costes fiscales y menores costes documentales) y "sencillo" (sin control de legalidad en cuanto al fondo). Quizá esto fuera lo que motivara la pronta reacción de las autoridades alemanas, especialmente las notariales.
⁸ Este fue el criterio mantenido por la Cámara Federal del Notariado Alemán en un informe  presentado ante la Confederación del Notariado de la Unión Europea.
⁹ Como es sabido el  Código Civil alemán (BGB) regula un sistema traslativo particular que condiciona la transmisión del dominio a la concurrencia de  un contrato causal y de un acuerdo real traslativo (auflassung), que se formaliza mediante comparecencia simultanea de las partes ante el notario o ante otra autoridad competente. Pues bien, de conformidad con esa doctrina jurisprudencial, si bien es válido el contrato causal cualquiera que sea el notario ante el que se hubiese formalizado, no ocurre lo mismo con la auflassung, respecto de la cual el Código Civil alemán "impone con carácter coactivo la cooperación de una autoridad asistencial alemana",  por ello, "no puede seguirse que la competencia alcance también a un notario extranjero" (Trib. Superior de Colonia, S. de 29/IX/1971).  En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Cameral (Kammergericht) de 27/V/1986 viene a reiterar que con la forma notarial prescrita por el art 925 BGB para la recepción de la Auflassung  se circunscribe a los notarios alemanes, de modo que el acuerdo real traslativo recayente sobre un inmueble en Alemania formalizado ante notario extranjero es nulo (nichtig) por ser contrario a la ley. En el mismo sentido se manifiesta el Tribunal de Ellwangen/Jagst, de 28/XI/1999,  que declara que "la formalización de la Auflassung sobre un inmueble sito en Alemania ante notario extranjero no cumple el presupuesto de eficacia del artículo 925, apartado 1º, inciso 2º, del BGB" y que "conforme al artículo 11 de la ley de Introducción al Código civil, el Derecho aplicable a la forma de un contrato adquisitivo de eficacia jurídico-real, tratándose de la adquisición de un inmueble dentro del territorio, es el derecho Alemán".
¹⁰ Con la salvedad de los países adscritos al modelo anglosajón, que desconocen el control de legalidad notarial. 
¹¹ Cfr. Art 4 Ley hipotecaria.