FERNANDO OLAIZOLA
Notario de Valencia

Sobre el titular real, el Organo Centralizado de Prevención y el Índice Único

Como es sabido, el Órgano Centralizado de Prevención del Blanqueo del Consejo General del Notariado ha procedido, por la Comunicación 3/2010 de seis de julio, a concretar la aplicación a la actuación notarial de la obligación de identificación del titular real, que se establece en el artículo 4 de la Ley 10/2010 de veintiocho de abril de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Mediante dicha Comunicación 3/2010 se pretende imponer a los notarios una interpretación de la norma según la cual la obligación de identificación del titular real se extiende a la totalidad de la actuación notarial. Más aún, el Órgano Centralizado de Prevención prohíbe a los notarios autorizar o intervenir el documento en cuestión cuando el compareciente desconozca o no identifique al titular real de la persona jurídica interviniente. Semejante lectura maximalista de la Ley 10/2010, llevada a cabo por un órgano que no es sino un servicio dependiente del Consejo General del Notariado y que carece de toda competencia al efecto, supone un salto cualitativo en la apuesta de nuestros representantes corporativos durante la última década por la exacerbación de nuestra vertiente funcionarial, que en su día se presentó como una defensa frente a las corrientes liberalizadoras y economicistas del momento, y que se ha mantenido desde entonces contra viento y marea.

"La lectura maximalista de la Ley 10/2010, llevada a cabo por un órgano que carece de toda competencia al efecto, supone un salto cualitativo en la apuesta de nuestros representantes corporativos durante la última década por la exacerbación de nuestra vertiente funcionarial"

Diversas voces han refutado los planteamientos de la Comunicación 3/2010 a lo largo del último año. En cuanto a que la totalidad de la actividad del notario haya quedado sujeta a las obligaciones de prevención de blanqueo, se señala que la finalidad de la Ley 10/2010, conforme a su artículo primero, es "la protección de la integridad del sistema financiero y de otros sectores de la actividad económica", determinándose a continuación las actividades que se consideran blanqueo de capitales. El ámbito de aplicación de la Ley no puede ser sino el de aquellas operaciones susceptibles de facilitar dichas actividades de blanqueo, y ello respecto de todos los sujetos obligados, por mucho que cuando la Ley en su artículo segundo incluye a los notarios, no precise en relación con cuáles de sus actuaciones tienen tal carácter¹. Por otra parte, en la formalización de operaciones bancarias precede necesariamente a la actuación del notario la de otro sujeto obligado, la entidad financiera, por lo que considerar al notario obligado a aplicar en estos casos las medidas de diligencia debida supondría una reduplicación de actuaciones de prevención, vulnerando los principios de la Directiva 2005/60/CE, de cuya transposición se ocupa la Ley 10/2010. Y la interpretación extensiva que hace la Comunicación supone además una clara inaplicación de los principios de concordancia y proporcionalidad que deben observarse dada la manera en que se incide sobre los derechos a la intimidad y a la protección de los datos personales de los afectados.

"Lo que se está pretendiendo cada vez más mediante las sucesivas modificaciones del Índice Único es condicionar informáticamente, a falta de una base normativa suficiente, el contenido de las escrituras que autorizamos"

Respecto de la prohibición al notario de autorizar o intervenir cuando no pueda determinarse la estructura de propiedad o control de las personas jurídicas partícipes, se replica que ello debe ser establecido de manera específica por una disposición con rango de ley. Y la Ley 10/2010 únicamente permite a los Notarios denegar la autorización o intervención en el supuesto del artículo 19, esto es, si concurren en la operación varios indicadores de riesgo o hay indicios manifiestos de simulación o fraude de ley. El artículo 4 de la Ley, conforme al cual los sujetos obligados no establecerán ni mantendrán relaciones de negocio con personas jurídicas respecto de las que no haya podido determinarse el titular real, no implica tal deber de abstención: los notarios no establecen "relaciones de negocio" con quienes les requieren para el desempeño de su función. Una cosa es que los notarios deban adoptar las medidas de diligencia debida, y otra muy distinta que las normas restrictivas o prohibitivas establecidas con carácter general para los sujetos obligados también se apliquen a aquellos que tienen la consideración de funcionarios públicos, los notarios y registradores, para los que la Ley establece la citada regla especial en su artículo 19. Tanto es así que, conforme al mismo, los Registradores deben en todo caso practicar la inscripción.
En cuanto a la falta del competencia del Órgano Centralizado de Prevención para dictar disposiciones acerca del ejercicio de la función pública notarial o establecer los supuestos en que ésta debe denegarse, se apunta cómo, según los artículos 26 y 27 de la Ley 10/2010, los cometidos de dicho Órgano son la intensificación y canalización de la colaboración con las autoridades, el examen y comunicación de operaciones que puedan estar relacionadas con el blanqueo y la aprobación de una política expresa de admisión de clientes (que la propia norma distingue de las políticas y procedimientos en materia de diligencia debida, cuya fijación se atribuye exclusivamente a los sujetos obligados, en nuestro caso a los notarios individualmente considerados)². El artículo 7 de la Orden EHA 2963/2005 también le encomienda la elaboración y actualización de un manual de procedimientos de prevención del blanqueo para los notarios. Nada de ello faculta al Órgano Centralizado de Prevención para dictar una comunicación como la 3/2010.

"La lucha contra el blanqueo, la delincuencia organizada y el fraude fiscal ha resultado la excusa idónea para convertir al notariado en el gran suministrador de datos a la Administración"

El evidente propósito último de semejante cúmulo de desatinos es crear una base de datos notarial sobre titulares reales³ para conseguir trasladar de manera eficaz a nuestros responsables políticos lo útiles que los notarios podemos ser; y además, para tomar posiciones en nuestra sempiterna lucha con los registradores por la preeminencia en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva.
El notario Gerardo Von Wichmann interpuso el dos de agosto de 2010 recurso ante la Secretaría de Estado de Economía y la Dirección General de los Registros y del Notariado contra la Comunicación 3/2010 solicitando la anulación de la misma⁴.
El Colegio de Notarios de Cataluña encomendó al abogado del Estado Marcos Mas Rauchwerk la elaboración de un informe jurídico sobre el alcance e incidencia de las comunicaciones del Órgano Centralizado de Prevención en el ejercicio de la función notarial; informe que, emitido en el mes de septiembre de 2010, circuló a sus colegiados, y que se centra sobre todo en la naturaleza de éste órgano y en su falta de competencia para dictar comunicaciones con eficacia vinculante para los notarios⁵.
Como era de esperar, el pleno del Consejo General del Notariado, en su sesión de veinte de diciembre de 2010, adoptó el acuerdo de modificar el Índice Único Informatizado para la inclusión en el mismo de la información relativa al titular real. El Colegio Notarial de Madrid interpuso en veinte de enero de dos mil once recurso de alzada contra dicho acuerdo solicitando la declaración de nulidad del mismo, fundándose en que la Ley 10/2010 en modo alguno establece para el notario una obligación generalizada de comunicar sistemáticamente la identidad de los titulares reales, y en que no es posible conforme a la ley la creación de una base de datos como la pretendida por el cauce seguido. También se solicitaba en el recurso la suspensión de la ejecución del acuerdo, de conformidad con lo previsto en el artículo 111 apartado segundo de la Ley 30/1992. Como establece el apartado cuarto de dicho artículo, transcurridos treinta días sin haber recaído resolución expresa al respecto, el acuerdo del Consejo se entiende suspendido en su ejecución. Y el día anterior a la entrada en vigor de las modificaciones del Índice Único, prevista para el uno de marzo de dos mil once, se nos comunicaba su aplazamiento temporal "debido a dificultades técnicas"⁶.
El Decano de un Colegio Notarial se dirigía en el mes de enero a sus colegiados en los siguientes términos: "ya está casi terminada la modificación que permitirá/obligará a recoger los datos de los titulares reales en el Índice Único. Al margen del incordio que va a suponer esa nueva obligación, creo necesario reflexionar sobre la procedencia o no de dicha carga. Y creo que ya es momento de que nos liberemos de complejos y atavismos inútiles añorantes de vueltas atrás. El Notariado ha sido capaz, en muy poco tiempo, y por tanto con mucho esfuerzo, de reordenar su función no sólo en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, sino también en el ámbito del control de legalidad. De toda la legalidad; la documental, la fiscal, la de prevención de blanqueo o la urbanística. Y todo ello ha sido posible estructurando informáticamente el contenido de nuestras escrituras y articulando una base de datos nacional. Que hoy en día es, ya, la tercera base de datos en importancia de nuestro país".

"No se puede basar la defensa de nuestra función en el hecho de que nos dediquemos a alimentar la que al parecer ya es la tercera base de datos del país. Nuestra esencia, fundamento, arraigo y justificación están en la seguridad jurídica y económica que procuramos a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos"

Hay que señalar que lo que se está pretendiendo cada vez más mediante las sucesivas modificaciones del Índice Único no es "estructurar informáticamente el contenido de nuestras escrituras", sino justamente todo lo contrario: condicionar informáticamente, a falta de una base normativa suficiente, el contenido de las escrituras que autorizamos.
Pero sobre todo, la interpretación que se hace de la Ley 10/2010, y que subrepticiamente se nos está pretendiendo imponer, lejos de tratarse de un simple "incordio", supone la constatación palmaria de que nuestros representantes corporativos, como al comienzo decíamos, no aspiran ya a lograr ese "justo y adecuado equilibrio", tantas veces preconizado, entre las facetas funcionarial y profesional del notario. La lucha contra el blanqueo, la delincuencia organizada y el fraude fiscal ha resultado la excusa idónea para convertir al notariado en el gran suministrador de datos a la Administración. Y por supuesto que debemos prestar nuestra colaboración en todas estas cuestiones, cuya legitimidad y trascendencia nadie niega, pero lo accesorio y lo patológico no se pueden convertir en lo principal. La función notarial, en su inescindible dimensión pública y privada, consiste, recordémoslo, en informar, asesorar y aconsejar a las partes, conformando y adecuando al ordenamiento jurídico el negocio que documentamos. Autorizamos instrumentos públicos y como consecuencia de ello somos depositarios de un cuantioso caudal de información, que por nuestra condición de funcionarios comunicamos a la administración en ciertos casos y para ciertos fines. Pero no al revés. No se puede basar la defensa de nuestra función en el hecho de que nos dediquemos a alimentar la que al parecer ya es la tercera base de datos del país. Ello supone, sencillamente, poner el carro delante de los bueyes. Nuestra esencia, fundamento, arraigo y justificación están en la seguridad jurídica y económica que procuramos a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos. Olvidarlo es una actitud suicida.
Nuestros representantes corporativos, en suma, no parecen encontrar argumentos suficientes para defender en sí y por sí la función notarial, a la que consideran necesario "reordenar" o "buscar un modelo de notaría que permita consolidarla", y que como consecuencia de ello va camino de quedar reducida a ser la fina loncha de un sándwich cuyas rebanadas, cada vez más gruesas, son ANCERT y SERFIDES. Es decir, de un lado, la hipertrofia de nuestros cometidos estrictamente funcionariales, y de otro, la consabida pretensión de convertirnos en una suerte de monopolizadores de la gestión telemática del tráfico inmobiliario y mercantil, aprovechando nuestro puntero posicionamiento en materia de nuevas tecnologías y la infraestructura que hemos creado al efecto. Y de tanto relegar nuestra función, ocultándola tras bases de datos y ventanillas únicas, se diría que los que así proceden han acabado por perder el norte, continuamente embarcados en vertiginosas estrategias que recuerdan cada vez más el cuento de la lechera.

¹ La propia Comunicación 3/2010 exceptúa determinadas actuaciones notariales relativas a documentos extraprotocolares ya que "se trata en su mayoría de un tipo de actividad que, en general, presenta un menor nivel de riesgo, tal como muestra la experiencia en los últimos años". ¿Y por qué limitar esta consideración a determinadas legitimaciones y a los testimonios? ¿Acaso se dan mayores niveles de riesgo en las actas notariales de presencia o en los poderes de representación procesal?
² Respecto de la función pública notarial, de carácter rogado, la política de admisión de clientes consistirá en determinar "aquellos tipos de clientes que podrían representar un riesgo superior al riesgo promedio" y precisamente para que, conforme al artículo 7 de la Ley, cada notario como sujeto obligado pueda "determinar el grado de aplicación de las medidas establecidas en los artículos 4, 5 y 6, en función del riesgo y dependiendo del tipo de cliente, relación de negocios, producto u operación".
³ Aunque sea con un sustento tan endeble como la simple manifestación de cualquier compareciente.
⁴ El texto del recurso, así como los comentarios del recurrente ante la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de treinta de diciembre de 2010 declarándose incompetente para conocer del mismo, si bien pronunciándose acerca de la naturaleza y alcance de las comunicaciones del OCP, pueden consultarse en:
http://www.notariosyregistradores.com/CORTOS/2010/20-recursoblanqueo.htm y  http://www.notariosyregistradores.com/CORTOS/2011/01-recursoblanqueo-notas.htm
⁵ Su texto puede consultarse en la intranet del Colegio de Cataluña en: https://www.intranetnotarial.org/
⁶ Los notarios pudimos leer en nuestra intranet el siguiente aviso: "en relación con la entrada en vigor de las modificaciones en la aplicación del Indice Unico que debía entrar en funcionamiento mañana día 1 de marzo, cumplimos comunicar que, debido a dificultades técnicas, queda aplazada temporalmente... La versión entrará en funcionamiento en cuanto queden solventados los problemas encontrados. Se prevé un plazo de unas cinco o seis semanas". Dicho plazo, como puede observarse, ha transcurrido con creces.