JAVIER GÓMEZ TABOADA
Abogado tributarista  miembro del Consejo Asesor de la AEDAF

Con comprensible enojo y desazón escribía, en el número 37 de NOTARIO, D. Francisco Calderón Álvarez acerca de la paradójica situación en la que ha quedado el llamado recurso gubernativo tras la controvertida sentencia del Tribunal Supremo (TS) del pasado 3 de enero. Y es que el escenario creado por ese pronunciamiento judicial propugna que una vez vencido el plazo concedido para que la DGRN resuelva, el recurso se considerará presuntamente desestimado y (en esta conjunción está la clave de la controversia brillantemente denunciada por Calderón), además, la eventual resolución que se dicte tras el transcurso de ese plazo será ya nula. Es más, en el caso sometido a su consideración, el TS viene a validar otro extremo procedimental de no menor relevancia: la preclusividad del plazo para impugnar ya judicialmente la resolución desestimatoria presunta de la DGRN.
Entiendo que todos estos ingredientes (al margen de las peculiaridades propias del recurso gubernativo, entre otras su cuestionable entronque con el ordenamiento administrativo general) hacen que este asunto presente perfiles propios de un debate jurídico que hoy excede con creces el ámbito estrictamente tributario (prueba de ello es el supuesto aquí tomado como arranque de esta exposición): la discutible constitucionalidad de la preclusividad de los plazos para recurrir los actos administrativos presuntos¹. Y, además, este tema tiene unos caracteres que permiten abordarlo desde una perspectiva aún más amplia pues es un claro paradigma de la criticable desatención por la Administración de los criterios interpretativos ya reiteradamente consagrados por la jurisprudencia. Esta práctica -que, obviamente, no es generalizada pero tampoco anecdótica- lamentablemente tampoco se ciñe específicamente a la esfera fiscal sino que es una patología detectada en diversas ramas de la Administración.

"Resulta cuando menos anómalo la inquietante frecuencia con la que la Administración desatiende interpretaciones judiciales ya plenamente consolidadas"

El artículo 1.6 del Código Civil predica que "la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho". Es pues claro que la jurisprudencia desempeña una obvia -y necesaria- labor hermenéutica que viene a ubicar en sus justos términos la adecuada interpretación jurídica del derecho positivo. Es por ello por lo que resulta cuando menos anómalo la inquietante frecuencia con la que la Administración desatiende interpretaciones judiciales ya plenamente consolidadas tal y como acontece con el ya citado caso de la preclusividad de los plazos para impugnar actos administrativos presuntos.
En efecto, desde la reforma de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJA y PC) por la Ley 4/1999, ya se establece una nítida diferencia entre las estimaciones y las desestimaciones presuntas siendo así que la propia Exposición de Motivos de ésta señala expresamente que "el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley. Igualmente, se concibe el silencio administrativo negativo como ficción legal para permitir al ciudadano interesado acceder al recurso contencioso-administrativo, aunque, en todo caso, la Administración pública tiene la obligación de resolver expresamente, de forma que si da la razón al ciudadano, se evitará el pleito". Y todo ello (continúa la pedagógica Exposición de Motivos), en consonancia con la filosofía que impregna la conceptualización legal del silencio -recordemos, la mera inactividad de la Administración ante las pretensiones que le hacen llegar los ciudadanos- que obliga al legislador a "establecer medidas preventivas contra patologías del procedimiento ajenas al correcto funcionamiento de la Administración que diseña la propia Ley. Pues bien, esta situación de falta de respuesta de la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano, sino que, equilibrando los intereses en presencia, normalmente debe hacer valer el interés de quien ha cumplido correctamente con las obligaciones legalmente impuestas".

"Esta situación de falta de respuesta de la Administración -siempre indeseable- nunca puede causar perjuicios innecesarios al ciudadano"

La cuestión es que el TS, tras una trayectoria inicial ciertamente volátil (vgr.: sentencia de 2/10/1997) -tal y como expresamente confiesa en su propia sentencia de 28/9/1999-, desde hace ya algunos años mantiene una invariada interpretación al respecto de la que es un claro ejemplo su sentencia de 23/1/2004 (ponente D. Manuel V. Garzón Herrero) que comienza -¡no podría ser de otro modo en una materia en la que se dilucida el respeto a la seguridad jurídica exigida por la Constitución!- haciéndose eco de la también ya asentada jurisprudencia constitucional sobre este particular: "el Tribunal Constitucional en sus sentencias 6/86 de 12 de Febrero, 204/87 de 21 de Diciembre y 63/95 de 3 de Abril ha proclamado y con respecto a los efectos del silencio negativo 'que no podía juzgarse razonable una interpretación que primase la inactividad de la Administración colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales'. La conclusión a la que llegó el Alto Tribunal pasó por considerar que la situación de silencio era equiparable a la propia de una notificación defectuosa, ya que el interesado no era informado sobre la posibilidad de interponer recursos, ante qué órgano y en qué plazo, lo que habilitaba para aplicar el régimen previsto en el (...) hoy artículo 58 LPAC, de manera que la <<notificación />> sólo era eficaz desde que se interpusiese el recurso procedente. El Tribunal Supremo ha mantenido esta doctrina en sus sentencias de 14 y 26 de enero de 2000. Esta doctrina sigue siendo válida en la actualidad (...). En el supuesto que decidimos no se ha producido esta notificación, razón por la que el plazo para la interposición del recurso contencioso no ha comenzado (...)".  Termina esta STS señalando "que la remisión que el artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional hace al acto presunto, no es susceptible de ser aplicada al silencio negativo, pues la regulación que del silencio negativo se hace en la LRJA y PC lo configura como una ficción y no como un acto presunto".
A este didáctico pronunciamiento judicial cabe añadir que hoy ya es profusa y muy sólida la doctrina constitucional al respecto tal y como ha quedado ratificada, entre otras, en las SSTC -todas ellas dictadas con motivo de recursos de amparo- 6/1986 de 21/1,  188/2003 de 27/10, 220/2003 de 15/12, 14/2006 de 16/1,  39/2006 de 13/2, 188/2006 de 19/6, 27/2007 de 12/2, 64/2007 de 27/3, 3/2008 de 21/1 y 175/2008 de 22/12. Por ello, pese a que nuestro ordenamiento aún cuenta con numerosos preceptos (vgr.: artículos 223.1, 235.1, 240.1 de la Ley 59/2003, de 27/12, General Tributaria; 46.1 de la Ley 29/1998, de 13/7, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa -cuya clarividente interpretación judicial es objeto de la STS de 23/1/2004 antes expuesta-; o el propio párrafo segundo del artículo 328 de la Ley Hipotecaria no cuestionado por la Sala de lo Civil del TS en su sentencia de 3/1/2011 que dio pie al ya comentado trabajo de Calderón Álvarez) que contemplan la preclusividad de los plazos de impugnación de actos presuntos, y aunque sobre ninguno de ellos haya recaído una expresa declaración de inconstitucionalidad pues tal y como ya se apuntó todos los pronunciamientos del TC lo fueron al resolver recursos de amparo, lo cierto es que esa profusa normativa solo puede (y debe) tener la interpretación que ha modulado esa ya más que consolidada jurisprudencia. Es por ello por lo que García de Enterría afirma categóricamente que "la impugnación (...) de una resolución deducida del silencio administrativo carece, hoy por consiguiente, de plazo preclusivo".
Sin embargo, la realidad es tozuda: la Resolución del TEAC de 26/5/2010 declarando la inadmisibilidad por extemporánea de una reclamación contra un acto desestimatorio presunto es un claro ejemplo de esa desatención administrativa de una asentada interpretación judicial, trayendo de nuevo a la actualidad un debate que ya se creía cerrado. Y es que la Administración tiene -sí o sí- que dejar de invocar esa antijurídica preclusividad como coartada para desestimar los recursos presentados por los ciudadanos contra su inactividad. No le queda otra.

¹ Este asunto lo he expuesto con mayor detalle en "La cuestionable constitucionalidad del plazo preclusivo para impugnar actos tributarios presuntos" (Revista Técnica Tributaria nº 92; Enero-Marzo/2011).