IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid

Instrucción de la DGRN de 10 de mayo de 2011

Suelo decir que hay que tener cuidado cuando faltas a una reunión del comité editorial de la revista (y vale para juntas directivas y grupos de trabajo varios) porque ese día te encargan una cosa y, una vez encargada la cosa, eres un especialista en el tema y el tutor del mismo para siempre. Algo parecido me ocurre con este tema de la constitución telemática, con la diferencia de que me he ahorcado yo solito al publicar un post en el blog Hay Derecho al poco de aparecer la ley (y de nacer el blog), pues a partir de ahí me tocó organizar el Seminario de Derecho Privado sobre el tema en enero, sacar un artículo en la revista número 37 de este año, hacer el resumen del seminario en el número 39 de la misma y finalmente este comentario sobre la Instrucción de 10 de mayo de 2011 de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre constitución de sociedades mercantiles y convocatoria de la Junta General, en aplicación del Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre.
Esta Instrucción trata de arreglar algunos de los puntos oscuros que deja el Real Decreto-ley que, como dice su exposición de motivos, ha sido objeto de interpretaciones divergentes en su aplicación práctica. Y, en efecto, la Instrucción toma una serie de disposiciones que no tienen otra salida que sabérselas y aplicarlas, dado que es competencia de la Dirección General dar este tipo de instrucciones conforme al art. 309 y 313 (y no 312 como dice la propia instrucción) y que, en general son acertadas y lógicas y además eran las que patrocinábamos en el Seminario de Derecho Privado, con alguna matización importante. Veámoslas.

Sobre la presentación en la Oficina Liquidadora
En la disposición décima establece que no es necesario para la inscripción de estas sociedades, declaradas exentas del impuesto, la presentación del documento de autoliquidación con la alegación de la exención. Efectivamente, el principal escollo práctico que le surgió al nuevo sistema era la interpretación registral que entendía que aunque la ley estableciera la exención del impuesto de estas operaciones, como otra ley (art. 254. y 256 LH, 86.1 RRM) exige la presentación ante las Autoridades Tributarias o que al menos se declare la exención o se justifique el pago del documento inscribible como requisito previo a la inscripción, habría que expedir una copia en papel para la presentación en la oficina liquidadora con alegación de la exención que luego habría que presentar en el registro, salvo en aquellas Comunidades Autónomas donde esto se pueda hacer telemáticamente. Esta interpretación hacía que la agilidad y telematicidad pretendidas quedaran en agua de borrajas. Lo cierto es que tal opinión no se avenía a las diversas resoluciones de la DGRN que habían admitido la inscripción sin la previa presentación de, por ejemplo, la cancelación de la hipoteca, exenta de impuesto (Res. 13 de marzo de 2009), prefiriendo acogerse a la doctrina de otro órgano, la Dirección General de Tributos, que parecía haber declarado, en contestación a la consulta del Colegio de Registradores, la inexcusable obligación  de presentación en las Oficinas Liquidadoras en todo caso para que el documento acceda al Registro. En realidad, esta resolución, de 17 de julio de 2008, se refiere a otra cosa: resuelve una consulta del Colegio de Registradores sobre si están exceptuadas de la presentación en las oficinas liquidadoras, por no tener objeto, cantidad o cosa valuable, las escrituras de ampliación de plazo de préstamos con garantía hipotecaria para adquisición, construcción y rehabilitación de la vivienda habitual, entendiendo que no lo están porque sí pueden tener por objeto cantidad o cosa valuable. Es decir, nada tiene que ver con la cuestión de si los registradores pueden inscribir directamente en un caso evidente de exención o no sujeción. La Comunicación del Presidente del Consejo General del Notariado (sin fecha, pero remitida el 27 de diciembre de 2010), muy criticable en otros aspectos, acertaba sin embargo cuando consideró que la presentación en la oficina liquidadora de estos documentos no es necesaria en cuanto que entiende aplicable la doctrina de la DGRN relativa a las cancelaciones, también exentas.

"Esta Instrucción trata de arreglar algunos de los puntos oscuros que deja el Real Decreto-ley que, como dice su exposición de motivos, ha sido objeto de interpretaciones divergentes en su aplicación práctica"

Sobre su pretendida naturaleza íntegramente telemática
Una segunda cuestión era la opinión que se había mantenido en el sentido de que al tratarse de una constitución telemática, todos y cada uno de los pasos de constitución de la sociedad debían ser telemáticos, lo que en la práctica significaba que si el certificado de la novedad de la denominación estaba extendido en papel y no se había obtenido por medios telemáticos, tal y como es hoy posible, no es posible usar esta forma de constitución de la sociedad (véase García Valdecasas en “Comentarios sobre las Nuevas formas de constitución de sociedades y los Estatutos Tipo para sociedades de responsabilidad limitada en “notariosyregistradores.com”). En dicho seminario defendimos la posición contraria, sobre la base de que no tenía sentido privar al constituyente de esta posibilidad por el simple hecho de que hubiera hecho parte de nuestro trabajo. Y así lo establece hoy la Instrucción en si disposición quinta.

"Efectivamente, el principal escollo práctico que le surgió al nuevo sistema era la interpretación registral que exige la presentación ante las Autoridades Tributarias o que al menos se declare la exención o se justifique el pago del documento inscribible"

Sobre los Estatutos-tipo
Las sociedades del número 2 del art. 5 del RDL, es decir, las que tienen un capital social máximo de 3100 euros, los socios son personas  físicas y tienen un órgano de administración consistente en un administrador único, varios solidarios o dos mancomunados, han de sujetarse a unos estatutos-tipo, pues ello acelera la constitución al no ser necesario respecto de ellos el previo control de legalidad notarial ni la calificación registral. En consecuencia, la orden JUS/3185/2010 de 9 de diciembre aprobó unos estatutos-tipo en desarrollo del Real Decreto-ley, pero dejó numerosas cuestiones en el aire.
Varias de ellas las expusimos en el Seminario: si podían publicarse más estatutos tipo; si debían utilizarse en su integridad o no; si cabía constituir la sociedad por simple remisión a la orden. Hoy el número sexto de la instrucción aclara que debe contenerse el texto íntegro de las disposiciones estatutarias, eligiendo en su caso la opción que corresponda, dado que no quedaba muy clara en la redacción de los estatutos cuál era la forma de proceder, pues de escoger la transcripción de los estatutos-tipo literalmente nos encontrábamos con contradicciones como por ejemplo cuando se refieren a la retribución del cargo de administrador (“El cargo de administrador podrá ser: 1º Gratuito. 2º Retribuido....)
En relación al objeto social, no quedaba claro si había que incluir obligatoriamente todos los objetos previstos o si se podía elegir solo algunos de ellos o poner otros, habiendo yo expuesto en el seminario que la literalidad de la norma y los estatutos, que no dan opción (a diferencia de la regulación del art 436 LSC) llevaba a pensar que habría que poner todo el objeto, pero la lógica y el sentido común lleva a la posibilidad de elegir, porque un objeto omnicomprensivo es como la ausencia de objeto; asimismo criticaba  la redacción de las opciones, algunas contrarias a la doctrina de la DGRN: “sociedades profesionales, turismo, transportes, y las fórmulas demasiado amplias como comercio al por mayor y al por menor” y “prestación de servicios”, El número séptimo de la Instrucción dispone hoy que se podrán transcribir total o parcialmente la enumeración de actividades propuesta, y una vez elegida la actividad profesional cabe hacer una referencia concreta a un tipo de producto o servicios, sin que tal cosa permita denegar la inscripción. Además, aclara que la referencia a “actividades profesionales” debe entenderse a aquellas que no están incluidas en la ley de sociedades profesionales.

"En consecuencia, la orden JUS/3185/2010 de 9 de diciembre aprobó unos estatutos-tipo en desarrollo del Real Decreto-ley, pero dejó numerosas cuestiones en el aire"

En cuanto a la junta general (art. 5) los Estatutos-tipo omiten que la junta la puede convocar el liquidador y establece una regulación de la convocatoria mediante firma electrónica que preocupa mucho a los registradores por la cuestión de cómo se asegura la recepción si no se abre el ordenador; también omite cuál de los medios de comunicación individual se elige concretamente, para evitar que quede al arbitrio de la sociedad.  Estos temas no los trata la instrucción, pues en su número noveno, aunque trata de algo parecido, en realidad se está refiriendo a la posibilidad de convocatoria de las juntas via web de la sociedad, lo que permite ahora el art. 173.1 de la LSC, exigiendo que la sociedad deberá o bien determinar la web en los estatutos o notificar a todos los socios la existencia y dirección electrónico de dicha página web y el sistema de acceso a la misma. Y lo cierto es que resulta extraño que la Dirección General pueda imponer a la sociedad la inclusión en los estatutos de un determinado pronunciamiento, cuando parece que una Instrucción de ella se refiere a la forma de actuar de los notarios, y no de las sociedades. En mi criterio, se impone un requisito no previsto por la ley.
En relación al órgano de administración, podía encontrarse en los Estatutos-tipo el problema del número máximo de administradores solidarios, que se impone en la ley  de Sociedades de Capital pero no aquí, aunque quizá ello se deba a que se ha seguido la redacción del RDL que no contempla la cuestión del máximo. También se establece, en el art. 9 la necesidad de que los administradores sean personas físicas, cuando ello no se exige en el RDL que limita este requisito a los socios. El plazo de duración del cargo es indefinido, cuando nada dice tampoco el RD. En cuanto a la retribución, como se ha dicho antes, se puede observar que la redacción es incorrecta porque no se desarrolla a modo de opción y da la impresión  de que se puede hacer gratuito y remunerado a la vez. Parece que deberá configurarse como gratuito o bien como  remunerado, optando por una de las dos formas señaladas, pero no se podrá dejar inalterado el artículo y no optar ni dejarlo inalterado y optar en la escritura. La Instrucción, en su norma octava, se limita a resolver el primer problema, indicando que debe exigirse en caso de los administradores solidarios un número concreto o al menos un máximo y mínimo, de acuerdo con lo que dispone el art 23. e) de la LSC. En este caso la decisión es lógica, porque existe un problema interpretativo.

Sobre su carácter especial y su coexistencia con otras constituciones telemáticas
Una cuestión que defendía yo en el artículo en la revista (número 37) y en el Seminario era que esta normativa de la constitución telemática era una normativa especial, en el sentido de que no sustituía la forma normal de constituir las sociedades sino que creaba una forma más: la constitución telemática. Lo cierto es que el RDL, muy mal hecho, no daba explicación de su naturaleza, no derogaba nada anterior ni daba explicación de cómo se insertaba en el panorama de legislación mercantil existente. Para ello daba una serie de razones que no procede repetir aquí. Pero lo cierto es que la Instrucción nos da la razón, pues indica que estas sociedades se constituirán “preferentemente” por vía telemática (norma primera), el notario deberá informar sobre el procedimiento (norma segunda) y salvo indicación expresa en contrario, el notario deberá seguir el procedimiento telemático (norma tercera). Ello quiere decir que subsiste la forma de constituir tradicional, que a su vez podrá tener parte o toda su tramitación telemática, y a su vez, que subsisten las forma de constitución de sociedad limitada Nueva Empresa (ley 7/2003) y la constitución telemática de sociedades limitadas ordinaria (RD 768/2003): y esto es importante porque, en mi opinión, no pueden convivir el procedimiento del RDL 13/2010 con los otros dos, dado que la presentación en el registro mercantil y todos los trámites telemáticos se hacen directamente por el notario y no a través de intermediarios (la plataforma CIRCE) como ocurre en los otros dos procedimientos citados. Si alguna ventaja había de tener el nuevo sistema frente a los otros dos, que habían supuesto un rotundo fracaso práctico (véase el artículo de Alfonso Madridejos “Otra vez el camino equivocado”, número 37 de esta revista), es que el notario asume el protagonismo y dirección de todo el proceso. Lo que no se puede pretender (y ya se ha pretendido en la práctica) es constituir una sociedad Nueva Empresa en las condiciones del RDL 13/2010.

"Mi opinión es que se trataba de una forma excepcional, porque altera la normalidad en la regla del concurso de requerimientos, y las reglas generales aplicables a los aranceles"

Sobre su carácter preferente o excepcional
El último punto que quiero tratar, no el menos importante, es el de la naturaleza ordinaria o excepcional que tiene esta forma de constituir las sociedades que, como se ha dicho ya, no es la única, sino una de las existentes. Mi opinión, reflejada en el artículo y seminario señalados, es que se trataba de una forma excepcional, porque altera la normalidad en dos puntos fundamentales: por un lado, la regla del concurso de requerimientos, según la cual es el notario el que determina cuáles de entre ellos debe atender primero en función, por supuesto, de la prioridad en la solicitud pero también de la urgencia del la intervención notarial debido a plazos perentorios, situaciones excepcionales o peligro de muerte (puedo tener un moribundo testando, pero primero es la sociedad telemática); por otro lado, la rebaja de los derechos arancelarios, por debajo de coste, altera las reglas generales aplicables a los aranceles, en particular la Disposición Adicional Tercera, punto 2. De la ley de Tasas y Precios Públicos (“en general, los aranceles se determinarán a un nivel que permita la cobertura de los gastos de funcionamiento y conservación de las oficinas en que se realicen las actividades o servicios de los funcionarios, incluida su retribución profesional”) y el artículo 63 del Reglamento Notarial (“la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial, sin que en ningún caso la percepción difiera del coste medio ponderado del documento incrementado con los derechos que correspondan según el Arancel…”). Pues bien, en mi opinión, la norma del RDL 13/2010 introduce alteraciones en el equilibrio del régimen arancelario de subvenciones cruzadas que no pueden entenderse aplicables extensivamente, porque responden a una situación económica excepcional cono la presente, y por ello –en el criterio que expresé- debe solicitarse expresamente, y debe interpretarse que los plazos tan cortos que impone la ley corren para todos, no solo para el notario, de manera que si el cliente no firma en plazo por causas a él imputables, pierde sus beneficios, del mismo modo que quien no pide una subvención o alega la exención o pide un beneficio en plazo lo pierde.
Estas ideas me han valido alguna crítica por la idea de que el notario no debe interpretar la norma en perjuicio del cliente y menos engañar o no dar completa información de la normativa aplicable a los otorgantes, alegándose con posterioridad la Instrucción publicada como argumento definitivo de lo justificado de estas críticas, porque, como se ha dicho, la misma establece que se debe utilizar esta vía telemática “con carácter preferente” (núm. 1), obligatoria salvo renuncia expresa (núm. 3), unas obligaciones de información sobre el nuevo sistema (núm. 2, innecesarias porque van de suyo en nuestras obligaciones) y unas amenazas de sanción en caso de incumplimiento (núm. 2 inútiles si no están expresamente comprendidas entre las faltas reglamentarias y en todo caso una falta de consideración al  notario). Asimismo se impone la obligación al registrador de cumplir los plazos y aplicar los aranceles en todo caso de presentación telemática cuando las características de la sociedad correspondan a los del RDL 13/2010, con iguales amenazas de sanción.

"Y de hecho, la Instrucción no aclara qué ocurre cuando por desidia, falta de urgencia, comodidad o lo que sea, el requirente que ha generado la dinámica de una constitución acelerada posteriormente no comparece para firmar la sociedad en los plazos prevenidos"

Pero creo que la crítica no está fundada y hay razones para matizar algunos puntos. Por  supuesto, las obligaciones de información habría que cumplirlas ante o después de la Instrucción, y si después de informado pide esta forma de constitución hay que usarla y será la forma normal por su rapidez y coste. Pero en cambio no estoy de acuerdo con la decisión de la Dirección General en lo que se refiere a su carácter “preferente” o a la presunción de voluntad para utilizar esta vía, porque convierte en general lo que es especial. De hecho, todos los trámites a los que establece el RDL 13/2010 ya se podían utilizar antes de él sin estos plazos de excepción (por cierto, absolutamente innecesarios porque no había ninguna demora real en la constitución de sociedades) y estos aranceles fuera de la realidad  (el otro día el señor del aire acondicionado –que me merece todo el respeto- me cobró 260 euros por revisar tres aparatos en media hora), y no tiene sentido que se utilice, como he dicho, en todos los casos, sino en aquellos en los que realmente sea necesario. Y de hecho, la Instrucción no aclara qué ocurre cuando por desidia, falta de urgencia, comodidad o lo que sea, el requirente que ha generado la dinámica de una constitución acelerada posteriormente no comparece para firmar la sociedad en los plazos prevenidos. Este tema no lo toca la Dirección, que se limita a hablar de su carácter preferente, y en mi opinión este carácter no es incompatible con un carácter reglado y estricto cuyo incumplimiento por el otorgante le hace perder sus beneficios excepcionales. Otra cosa es que luego lo vaya a uno a reclamar o no, pero eso es otra historia.

"Winscheid 'las verdaderas ideas que están detrás del sentido que el legislador ha querido pensar' pero no pensó plenamente o, en definitiva, 'lo que debió haber pensado'"

Y no creo que pensar esto sea torcer las leyes en mi beneficio: me parece que ante una ley técnicamente mal hecha y teleológicamente encaminada únicamente a que el gobierno pueda esgrimir algo escrito que pruebe su diligencia en la toma de decisiones, esta es una interpretación en el sentido más lógico, más adecuado a las palabras usadas y al contexto en el que ha de ser aplicado, es decir, no a  lo que se le ocurrió al gobierno en diciembre de 2010 para salir del paso, sino como decía Winscheid –iniciador de la teoría objetiva de la interpretación – a “las verdaderas ideas que están detrás del sentido que el legislador ha querido pensar” pero no pensó plenamente o, en definitiva, “lo que debió haber pensado”.