JOSEP Mª FUGARDO ESTIVILL
Notario de Terrasa

El sistema francés de seguridad jurídica preventiva y de publicidad registral inmobiliaria se sustenta en el principio de titulación pública que comprende tanto la autenticidad formal como de fondo y para ello se ampara en la intervención de un oficial o funcionario público o ministerial: notario, autoridad judicial o autoridad administrativa francesa competente.
En dicho ámbito, el principio de titulación pública estaba previsto en el artículo 4 del Decreto n.º 55-222, de 4 de enero de 1955, sobre la reforma de la publicidad inmobiliaria, norma calificada con carácter de decreto-ley, por haberse aprobado al amparo de la Ley n.º 54-809 de 14 de agosto de 1954 que autorizó al gobierno para adoptar medidas de equilibrio financiero, expansión económica y progreso social. Con todo, el principio de titulación pública mediante una norma de rango legal ya estaba  previsto en relación con los antiguos departamentos franceses de Mosela, Alto y Bajo Rin con normativa jurídica de inspiración germánica (arts. 42 y ccdts. Ley de 11 de junio de 1924).

"El sistema francés de seguridad jurídica preventiva y de publicidad registral inmobiliaria se sustenta en el principio de titulación pública"

En el derecho positivo reciente y con el fin, entre otras medidas legales, de establecer el principio de titulación pública con carácter general en una norma con rango de ley formal, el legislador francés ha promulgado la Ley nº 2011-331 de 28 de marzo de 2011 de modernización de las profesiones judiciales o jurídicas y de determinadas profesiones reglamentadas (JO 29 marzo 2011) que ha supuesto la inclusión en Libro II del  Code Civil, del nuevo Título V ["De la publicidad inmobiliaria" (De la publicité foncière)], comprensivo de un Capítulo único ["De la forma auténtica de los actos" (De la forme authentique des actes)] en el que consta el nuevo artículo 710-1 que se refiere expresamente a dicho principio. Se prevé que en el futuro se incorporen nuevas previsiones legales con el fin de integrar la regulación básica de la publicidad inmobiliaria en el Code.
En relación con el notariado francés la citada Ley ha conllevado determinadas novedades en el ámbito de la contratación inmobiliaria y regulado nuevas  competencias:
a) En el ámbito inmobiliario, se reafirma, por lo antedicho, el principio de titulación pública por medio de una norma expresa en el Code y se modifica el Código Monetario, disponiendo que los pagos efectuados o recibidos por el notario  por cuenta de los otorgantes de contratos sometidos a inscripción registral debe efectuarse por transferencia bancaria debiendo regularse reglamentariamente las modalidades de ejecución y las otras posibles modalidades de pago. Este requisito permite una mayor transparencia al constar la identificación de la cuenta de procedencia de los fondos y en el caso de transferencias procedentes del exterior facilita la ejecución del pago. Se trata de medidas que, entre otros objetivos, coadyuvan la lucha contra el fraude fiscal y el blanqueo de capitales.

"En el ámbito inmobiliario, se reafirma el principio de titulación pública por medio de una norma expresa en el Code Civil"

b) Asimismo se ha modificado el artículo 6 de la Ley Notarial (Ley 25 Ventoso, año XI) que ahora prevé que los notarios contribuirán a la difusión de las informaciones relativas a las transmisiones de inmuebles a título oneroso y se centraliza esta información, que debe facilitarse por todos los notarios con carácter obligatorio, en el Consejo Superior del Notariado, debiendo regularse el ejercicio de esta misión de servicio público en las condiciones que fije el correspondiente Decreto adoptado en Consejo de Estado; en sentido análogo se da nueva redacción al artículo 6-1 de la Ordenanza n.º 45-2590,  de 2 de noviembre de 1945, relativa al estatuto del notariado.
c) Se introduce en la subsección referente a la regulación de los documentos públicos del Code el nuevo artículo 1317-1, según el cual, los actos recibidos en forma auténtica por un notario, salvo disposición que derogue expresamente este nuevo artículo, están dispensados de toda mención manuscrita exigida por la ley; con esta disposición se evita el requisito previsto en algunas normas francesas que exige la constancia de una mención manuscrita del otorgante encima de su firma, referente a haber leído y aprobado el contenido  del documento objeto de suscripción, con lo que se desvanecen las dudas sobre la exigibilidad o no de dicho requisito cuando el documento se otorgaba en forma pública notarial.    
d) En materia de derecho de familia, se transfiere a los notarios la autorización del acta de notoriedad supletoria del acta de nacimiento para el supuesto de celebración de matrimonio, con lo cual se facilita una rápida obtención de este documento cuando los futuros contrayentes, mayormente por haber nacido en países extranjeros con deficientes sistemas registrales, carecen de dicha inscripción; con ello el legislador ha descargado a los jueces de instancia de tareas que considera no se corresponden propiamente con su función jurisdiccional y que son más propias de los "oficiales públicos"; también se ha previsto que los trámites de registro de la constitución de las uniones de hecho (pacto civil de solidaridad o PACS) autorizadas notarialmente se realicen por los propios notarios que las autoricen, competencia que por razones de coherencia legislativa, también se ha extendido a los supuestos de modificación y extinción del pacto. 

"Los notarios contribuirán a la difusión de las informaciones relativas a las transmisiones de inmuebles a título oneroso y se centraliza esta información, que debe facilitarse por todos los notarios con carácter obligatorio"

e) Por último, se prevé la colaboración notarial para el ejercicio de las atribuciones notariales de los agentes diplomáticos y consulares en el extranjero.  
En su traducción libre, el contenido del nuevo artículo 710-1 del Code Civil dispone lo siguiente¹: 
Código Civil. Libre II. Título V (DE LA PUBLICIDAD INMOBILIARIA)
Capítulo único. De la forma auténtica de los actos 
"Art. 710-1.- Para dar lugar a las formalidades de publicidad inmobiliaria,  todo acto o derecho debe resultar de un acto recibido en forma auténtica por un notario ejerciente en Francia, de una decisión judicial o de un documento auténtico expedido por una autoridad administrativa.
El acta de protocolización notarial ante notario de un documento privado, refrendado o no, incluso con el reconocimiento de su contenido y firma, no puede dar lugar a las formalidades de la publicidad inmobiliaria. No obstante, incluso aunque no se hayan autorizado en forma pública, las actas de las deliberaciones de las asambleas generales previas o consiguientes a la aportación de bienes o derechos inmobiliarios a una sociedad o por una sociedad así como los actas de deslinde pueden inscribirse en el registro inmobiliario con la condición de que consten protocolizadas en un instrumento público que acredite su incorporación al protocolo notarial.
El primer párrafo no es aplicable a las formalidades de la publicidad inmobiliaria de las adjudicaciones judiciales,  los mandamientos de embargo y los diferentes actos de procedimiento a ellos referidos y de las resoluciones de adjudicación, a los documentos referentes a limitaciones administrativas del derecho de propiedad o de constitución de servidumbres administrativas, a las resoluciones acordadas por el servicio catastral, a los documentos de medición efectuados por un experto geómetra y a las modificaciones procedentes de decisiones administrativas o sucesos naturales.

"Se introduce un nuevo Título referente a la regulación de los documentos públicos del  Libro II del Code, según el cual, los actos recibidos en forma auténtica por un notario"

En esta nueva norma se establece con carácter general, que todo acto o derecho, con el fin de cumplir con las formalidades de la publicidad inmobiliaria, debe resultar: de un acto autorizado en forma auténtica por un notario ejerciente en  Francia; de una resolución jurisdiccional; o de un acto auténtico procedente de una autoridad administrativa. En el supuesto de que se trate de actos instrumentados en documentos privados la norma citada excluye expresamente que puedan acceder a la inscripción, aunque se prevén dos supuestos especiales: en el primero de ellos, la norma admite que determinados actos instrumentados privadamente puedan ser objeto de ulterior protocolización notarial, debiendo el notario proceder, en todos los casos, a los correspondientes controles de legalidad (función de control); también se prevé  la incorporación de las actas de medición de las fincas expedidas por expertos geómetras titulados, supuesto que ya estaba regulado en la antigua legislación.
Según se examina seguidamente, los antecedentes legislativos del nuevo artículo 710-1 CC fueron los siguientes:
1. Según el "Informe Darrois" sobre las profesiones jurídicas (2009) preparado por encargo del Gobierno francés, los notarios se caracterizan por ser redactores imparciales investidos por los poderes públicos para autorizar de actos y contratos con el fin de dar a los mismos un específico valor probatorio y la fuerza ejecutiva de una sentencia judicial.
El Informe afirma lo siguiente: "La idea de recurrir a un redactor profesional imparcial investido por poderes públicos, con el fin de atribuir al acto de una fuerza probatoria igual a la de un juramento judicial y la fuerza ejecutiva de una sentencia, que compromete en el futuro, es, como es conocido, tradicional en los sistemas de Civil Law. Ello explica que la actividad de los notarios se haya desplegado, preferentemente, en dos direcciones: los negocios fundamentales del derecho de familia (donaciones, testamentos, contratos matrimoniales, etc.) y los actos referentes a la transferencia de derechos reales o la constitución de garantías reales (hipotecas, anticresis, privilegios) sobre bienes inmuebles" (2009, p. 16).
2. En el "Estudio de impacto" (2010) elaborado por el Gobierno francés sobre el entonces proyecto de ley que se refería a dicha disposición se justificaba la necesidad del principio de titulación pública en base a las siguientes consideraciones:
a) La Ley Notarial atribuye fe pública y carácter  ejecutivo a los instrumentos públicos notariales franceses. Esta fuerza ejecutiva de los actos notariales se debe a una "prerrogativa de poder público" y "supone que los notarios  están sometidos al control del Estado", de aquí que la legislación hipotecaria prevea el principio de titulación pública para los actos y negocios que deben acceder al registro de la propiedad inmobiliaria.
b) El artículo 34 de la Constitución francesa atribuye competencia al legislador francés para fijar "los principios fundamentales [...] del régimen de la propiedad, de los derechos reales y de las obligaciones civiles y mercantiles", lo que significa que las "exigencias de autenticidad de los actos sometidos a publicidad registral se incardinan en el ámbito de la competencia de las leyes" (Estudio de impacto, 2010, p. 2).
c) Las reglas de la prueba y del valor probatorio se relacionan con esta norma constitucional y la competencia para regularlas corresponde y está reservada al poder legislativo.
d) El Derecho de la Unión Europea no rige la forma de formalizar los negocios, pero en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del 17 de junio de 1999, en el caso C-260-97 (a. Unibank), el Tribunal de Justicia tuvo la oportunidad de definir el concepto de documento público como un acto que tiene fuerza ejecutiva en el Estado de su autorización que debe referirse no sólo a la firma del otorgante sino a su contenido debiendo establecerse por medio de una autoridad pública. Por otro lado, en relación con su especial fuerza probatoria y su carácter ejecutivo los documentos públicos tienen reconocidos específicos efectos en determinados instrumentos comunitarios. Por ejemplo, Reglamento n.º 44/2001 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia matrimonial y de responsabilidad parental; Reglamento (CE) n° 805/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, por el que se crea un título ejecutivo europeo para créditos no impugnados.
e) El Derecho comunitario permite que ciertos controles puedan realizarse notarialmente con preferencia a la intervención de un tribunal u otra autoridad administrativa competente. Por ejemplo, en las operaciones de constitución por vía de fusión previstas por los Reglamentos (CE) n.º 2157/2001, del Consejo de 8 de octubre de 2001, relativo al estatuto de la sociedad europea y (CE) n.º 1435/2003, del Consejo de de 22 de julio de 2003, relativo al estatuto de la sociedad cooperativa europea, así como para las operaciones de fusiones transfronterizas organizadas por la Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 2005. 
3. Durante la fase de tramitación legislativa, en el Informe presentado en la Asamblea Francesa de fecha 10 junio 2010 (Rapport Nicolin) se reiteraba la voluntad del legislador de introducir en el Código Civil las reglas de la publicidad inmobiliaria con el fin de reforzar la "seguridad jurídica y consagrar en la ley, el principio general de titulación pública, como obligación previa de las formalidades de la publicidad inmobiliaria" (p. 14), y para ello, en la esfera del derecho privado extrajudicial y la fe pública se ponía de relieve que "renforcer la sécurité juridique, c'est aussi conforter l'intervention des notaires" (p. 26). Dicho objetivo fue asimismo reiterado durante la tramitación de la nueva norma en el Senado (Rapport n.º 131, presentado en el Senado por L. Beteille, en fecha 24 noviembre 2010).

"En materia de derecho de familia, se transfieren a los notarios la autorización del acta de notoriedad supletoria del acta de nacimiento para el supuesto de celebración de matrimonio, con lo cual se facilita una rápida obtención de este documento"

Como explicita de forma expresa la nueva norma legal el notario que recibe el acto debe ejercer su ministerio en Francia. En el Rapport Beteille (2010, p. 7) se afirma que "con el fin de sancionar la competencia especial de los notarios en materia inmobiliaria, el notario que establece el instrumento auténtico objeto de la publicidad territorial debe ejercer en Francia". Con esta medida el legislador francés reconoce la necesidad de que el notario interviniente, radicado en el país de destino, además de instrumentar o protocolizar en forma pública el acto o negocio para el que ha sido requerido, ejercite una específica "función de control" que debe efectuarse, en todo caso, en la fase de otorgamiento del negocio o en la de elevación a público del mismo. Como señala el Rapport (2010, p. 50): "La intervención del notario no  se limita solamente a un control formal: en el momento de la autorización del instrumento público, el notario efectúa todas las solemnidades requeridas para garantizar su contenido. Las actuaciones que debe realizar son las mismas y asume la misma responsabilidad tanto si redacta el documento como si procede a su protocolización"². Por tanto, en ambos supuestos el notario francés debe velar por la correspondiente adecuación causal al derecho del foro y por el cumplimiento de las normas de derecho privado y público de aplicación necesaria, todo ello en relación con la normativa vigente del lugar en el que se pretende que los actos y negocios sobre bienes inmuebles produzcan sus efectos reales (lex rei sitae)³.
El ejercicio de este control de legalidad en la prestación de la función notarial también ha sido expresamente afirmado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia de 24 mayo 2011 (Asunto C-50/08, Comisión Europea vs. Francia⁴), en la que se pone de relieve que "el notario debe negarse a autentificar un acto o contrato que no reúna los requisitos legalmente exigidos, con independencia de la voluntad de las partes. No obstante, tras dicha negativa, las partes pueden subsanar la ilegalidad constatada, modificar las estipulaciones del acto o del contrato en cuestión o incluso renunciar a uno u otro" (ap. 88). 
En nuestro derecho cabe recordar que la función de control o juicio de legalidad no sólo formal sino de fondo se halla prevista en varias normas legales (por ejemplo, arts. 17 bis y 24 LN, art. 18.1 Ley 2/2009, de 31 de marzo, así como en STC n.º 207/1999) y la distinción entre "forma pública" y "forma de control", igualmente cabe advertirla en el actual artículo 323 LEC.
En el ámbito del Derecho internacional privado, la cuestión referente a la forma pública se sustenta en un problema de fiabilidad de determinada forma documental como expresión y prueba fehaciente de la capacidad y el consentimiento de quienes otorgan, prevén, acuerdan o perfeccionan, el acto o negocio jurídico ante un oficial, fedatario o funcionario público extranjero. La cuestión referente al control entero de la legalidad del acto o negocio en el ordenamiento de destino y la protección de los intereses jurídicos del foro sólo pueden asegurarse debidamente, sin fisuras y de forma global, por medio de la intervención de una autoridad pública dependiente del control y bajo la potestad Estado del foro, único garante para asegurar con la eficacia debida todos los intereses jurídicos o concurrentes (no solo de los propios otorgantes, sino también los de los terceros y los del propio Estado de producción de efectos). En otras palabras, en este ámbito especial, que se centre la atención en la fuente del derecho o en el objeto del derecho, en la adquisición y transmisión de derechos reales inmobiliarios, el hecho jurídico siempre se materializa en el lugar de situación del bien, de aquí la necesidad, en el ámbito del derecho extrajudicial, del  necesario control notarial interno de legalidad del acto o negocio en el lugar de situación del bien.

¹ El texto legal oficial puede consultarse aquí.
² El texto resaltado figura así en original.
³ Cf. Rapport Nicolin  (2010, p. 68), afirmación reiterada en el Rapport Beteille (2010, p. 51) y también en el segundo informe Rapport Nicolin, n.º 3179, de fecha 16 febrero 2011 (2011, pp. 29-30).
⁴ En esta sentencia y en otras dirigidas contra otros Estados miembros se establece que los Estados miembros no pueden reservar el acceso a la profesión notarial exclusivamente a sus propios nacionales; la sentencia califica la función notarial de actividad de "interés general" y respeta sus especificidades organizativas. La supresión del requisito de nacionalidad ya había sido propuesta en la resolución del Parlamento Europeo de 18 de enero de 1994 y en España, conforme a la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, que dio nueva redacción  al artículo 14 LN, se prevé el acceso a la profesión para los españoles o quienes ostenten la nacionalidad de cualquier país miembros de la UE.