ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

Hoy en día los historiadores del Derecho reconocen que una circunstancia decisiva en la configuración del Derecho occidental tal como lo conocemos fue la concurrencia de jurisdicciones. Esa concurrencia no sólo constituyó en determinadas épocas una garantía de libertad frente al riesgo de abuso, sino que sirvió de fundamental acicate al propio desarrollo de la ciencia jurídica. A partir del siglo XII la Iglesia ofrecía su jurisdicción a todo aquél que la prefiriera, a través del procedimiento llamado “prorrogación”, por el cual las partes de cualquier diputa civil podían, de común acuerdo, someterla a un tribunal o a un arbitraje eclesiásticos. Tal acuerdo podía adoptar la forma de cláusula de un contrato, por la que de antemano se renunciaba a la jurisdicción de un tribunal secular. Incluso era posible trasladar un caso ya planteado en esta última jurisdicción a la eclesiástica, aun en contra de la voluntad de una de las partes, por causa de lo que entonces se denominaba “bancarrota de la justicia secular”. En cualquier caso, lo más interesante de todo ello es que esa división de jurisdicciones terminó convirtiéndose en un factor de progreso clave para el propio sistema judicial europeo.
Hoy en día muchos profesionales, incluidos los propios jueces, hablan otra vez de “bancarrota de la justicia”. Ya sea por una lamentable falta de medios personales y tecnológicos, ya sea por una ineficiente distribución de competencias de dirección y control entre las diferentes administraciones implicadas (CGPJ, Ministerio de Justicia y CCAA), ya sea por razón de un diseño organizativo que no incentiva la responsabilidad de sus protagonistas, el sistema judicial en España es objeto de una crítica generalizada. Pues bien, sin perjuicio de la imperiosa necesidad de afrontar esos problemas y resolverlos, la mediación y el arbitraje, junto con un conjunto de otras iniciativas complementarias, desde la jurisdicción voluntaria al fortalecimiento de los títulos ejecutivos, pueden jugar otra vez un papel determinante, no sólo para atender con seguridad y rapidez a las necesidades de los usuarios, sino para fortalecer indirectamente el propio sistema judicial español.

"La mediación y el arbitraje pueden jugar un papel determinante, no sólo para atender con seguridad y rapidez a las necesidades de los usuarios, sino para fortalecer indirectamente el propio sistema judicial español"

Es cierto que hoy nos encontramos con importantes obstáculos para ello, aunque tampoco mayores que los que tuvo que afrontar la revolución papal en el siglo XI. El principal es la poderosísima vis actractiva que hoy ejerce sobre el sistema en su conjunto la actual jurisdicción secular, lógico fruto de las revoluciones modernas. Sin embargo, la sospecha frente a todo lo que no sea “el juez natural” no se justifica en la actualidad, ni en términos de seguridad y eficiencia, ni en términos de libertad y garantías. La Administración de Justicia debe seguir siendo la clave de bóveda del sistema, pero eso no implica que no pueda compartir y delegar muchas de las funciones que hoy asume, limitando su ámbito de actuación en los casos en que, o bien no hay propiamente contienda, o bien los propios interesados han convenido referirla a otros procedimientos.
El legislador nacional y el europeo van asumiendo paulatinamente esta necesidad, aunque con más cautela dentro que fuera de nuestro país. En Holanda y Alemania se ha potenciado recientemente la ejecutividad de la escritura pública como medio de reducir los costes y retrasos de la justicia, extendiéndola más allá de las obligaciones pecuniarias. Con ello no se hace otra cosa que reproducir la práctica de la “carta guarentigia” originada en las ciudades italianas del siglo XIII como medio, precisamente, de paliar la exasperante lentitud de los tribunales de la época. En España se acaba de reformar la Ley de Arbitraje de 2003 (por Ley 11/2011, de 20 de mayo) que se comenta en profundidad en este mismo número. Pese a que el legislador todavía se resiste a romper definitivamente con todos los prejuicios derivados de esa vis atractiva judicial (como demuestra sus reticencias a la hora de limitar el control judicial de la cláusula arbitral a las nulidades manifiestas) la reforma constituye un indudable avance respecto de la situación anterior. Así, por ejemplo, cabe destacar el reconocimiento de la aptitud para arbitrar en derecho a profesionales sobradamente preparados para ello y que hasta ahora lo tenían vedado, como notarios, registradores, profesores de universidad o magistrados jubilados. No cabe duda de que ello terminará revirtiendo de manera indudable en beneficio del usuario.

"No se entiende que se reconozca al acuerdo resultante de la mediación carácter ejecutivo, aún en el caso de que el mediador ni siquiera sea licenciado en Derecho, para luego afirmar que 'no podrán ejecutarse los acuerdos cuyo contenido sea contrario a Derecho'"

En la misma línea, el Gobierno ha remitido a las Cortes el Proyecto de Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles con la intención de que sea aprobado antes del fin de esta legislatura. Lo que se pretende con ello es aumentar el paupérrimo número de conflictos resueltos por las propias partes en España (y no por un juez o un árbitro), gracias a la intermediación de un profesional experto (el mediador), que merced a un conjunto de técnicas y herramientas específicas es capaz de desarrollar una negociación de forma mucho más eficiente de lo que serían capaces la partes dejadas exclusivamente a su albur.
La iniciativa es sin duda muy positiva, pero se encuentra lastrada de manera un tanto sorprendente por ciertas incongruencias contra el sistema que parecen más pensadas de cara a la galería que destinadas a resolver necesidades específicas. Así, no se entiende que se reconozca al acuerdo resultante de la mediación carácter ejecutivo, aún en el caso de que el mediador ni siquiera sea licenciado en Derecho, para luego afirmar que “no podrán ejecutarse los acuerdos cuyo contenido sea contrario a Derecho”. De esta manera se pretende cerrar la puerta a los tribunales por un lado para abrírsela luego por otro, lo que resulta completamente contradictorio, en sí mismo y con el espíritu de la Ley. Si se considera un tanto excesivo -con razón- atribuir plena eficacia ejecutiva a un documento respecto del que no  ha existido el más mínimo control previo de legalidad, lo más razonable sería limitar esa eficacia a los acuerdos elevados a escritura pública, y reconocerla sin la excepción comentada, naturalmente. Todo ello en la línea antes apuntada seguida por Alemania y Holanda, que debería asumirse en su totalidad, extendiendo la ejecutividad de cualquier escritura (incorpore o no un acuerdo de mediación) más allá de las obligaciones pecuniarias. El argumento del coste, en un sistema arancelario como el nuestro en el que los testamentos están a 30 euros, no se sostiene. Pero, en cualquier caso, lo que realmente no tiene ningún sentido es que cualquier mediación realizada por un no jurista tenga carácter ejecutivo y no lo tengan determinadas escrituras públicas.
Los medios alternativos de resolución de conflictos, por muy razonables que sean, no nos deben hacer olvidar que lograr un óptimo funcionamiento de nuestra Administración de Justicia sigue siendo una cuestión absolutamente prioritaria. La clave de bóveda del sistema está y debe seguir estando siempre presente, como demuestra el simple hecho de que por mucho que reformemos los títulos ejecutivos o fomentemos el arbitraje siempre necesitaremos un juez que ordene la ejecución con seguridad y rapidez. Pero al igual que hace casi mil años la competencia de jurisdicciones fomentó el desarrollo de los procedimientos e hizo las veces de comadrona de la ciencia jurídica moderna, la competencia y cooperación actual entre la judicatura y esos otros operadores alternativos debe terminar revertiendo en una mejora sustancial de la Administración de Justicia en nuestro país. Y ello no sólo por la descongestión de asuntos que los medios alternativos implican, sino también porque las experiencias compartidas derivadas de los nuevos métodos servirán para nutrir un acervo doctrinal común en beneficio del sistema en su conjunto.