JOSÉ FERNANDO MERINO MERCHÁN
Letrado de las Cortes y del Consejo de Estado (excedente), Titular de la Cátedra de Derecho Arbitral URJC-IDP y Arbitro

ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

En el BOE de 21 de mayo de 2011 se publicó la Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, complementaria a la Ley 11/2011, de 20 de mayo, para la modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; y la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado. Estas leyes, dictadas al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil, procesal y civil, establecida en el artículo 149.1.6ª y 8ª de la Constitución,  constituyen la segunda reforma de la Ley 60/2003 de Arbitraje. La primera  se produjo por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial. Se trataba de una reforma externa al sistema arbitral propiamente dicho, pues se refería básicamente a cuestiones jurisdiccionales atinentes a la asistencia judicial para la práctica de pruebas, al procedimiento de la acción de anulación, a la suspensión, sobreseimiento y reanudación de la ejecución del laudo y a la ejecución forzosa del mismo.
Por el contrario, la reformas contenidas en la Ley 11/2011, de 20 de mayo, afectan  directamente al ámbito arbitral, aún cuando no se trata de modificaciones profundas; es lógico que las modificaciones introducidas por la Ley 11/2011 de Arbitraje, tengan su  reflejo en los preceptos correspondientes en la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, para lo cual se dicta precisamente la  Ley Orgánica 5/2011, de 20 de mayo, dirigida a recoger los órganos de apoyo jurisdiccional del arbitraje.
En los epígrafes siguientes expondremos de forma sumaria el contenido de esta reforma y la manera en que afecta a la vigente Ley 60/2003, de Arbitraje.

"Las reformas contenidas en la Ley 11/2011, de 20 de mayo, afectan  directamente al ámbito arbitral, aún cuando no se trata de modificaciones profundas"

Apoyo y control judicial del arbitraje: pluralidad de fueros competentes
La Ley 60/2003, encomendaba la función de apoyo judicial del arbitraje (arts. 8 LA y 86 ter. 2 g LOPJ) a los juzgados de primera instancia y a los juzgados de lo mercantil.
A partir de la Ley 11/2011, los apartados 1, 4, 5 y 6 del art. 8 LA 2003, establecen una pluralidad de fueros competentes asignada de la manera siguiente:
1) Para el nombramiento y remoción judicial de árbitros: será competente la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma donde tenga lugar el arbitraje; y, de no estar aún determinado ese Tribunal, la que corresponda al domicilio o residencia de cualquiera de los demandados; y, como criterios supletorios, el del domicilio del actor y/o el de su elección.
2) Para la ejecución forzosa de laudos o resoluciones arbitrales: será competente el Juzgado de primera instancia del lugar en que se haya dictado el laudo.
3) Para conocer de la acción de anulación del laudo: será competente la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma donde aquel se hubiera dictado.
4) Para el conocimiento de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros: será competente la Sala de lo Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del domicilio o lugar de residencia de la parte frente a la que se solicita el reconocimiento o, la del domicilio de la persona a quien se refieren los efectos de aquellos; y, con carácter subsidiario, la del lugar de ejecución o donde aquellos laudos deban producir sus efectos.
5) Para la ejecución de laudos o resoluciones arbitrales extranjeros: será competente el Juzgado de Primera Instancia.

"Se instituye el convenio arbitral estatutario para resolver los conflictos que se presenten en las sociedades de capital"

Convenio Arbitral
Las modificaciones al convenio arbitral en la nueva ley 11/2011, afectan al artículo 11, que incorpora un nuevo apartado en su epígrafe 1 y, además, un 11 bis y un artículo 11 ter, que introducen  las modificaciones siguientes:
1) Se fija un plazo para la proposición de la declinatoria: que será dentro de los 10 primeros días del plazo para contestar a la demanda, en las pretensiones que se tramiten por el procedimiento del juicio ordinario, o, en los 10 primeros días posteriores a la citación para vista, para las que se tramiten por el procedimiento del juicio verbal.
2) Se instituye el convenio arbitral estatutario: para resolver los conflictos que se presenten en las sociedades de capital. La introducción del convenio arbitral en los estatutos sociales, requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social. Se establece que el sometimiento a arbitraje de la impugnación de acuerdos societarios, requiere la administración y designación de los árbitros por una institución arbitral. La anulación por laudo de acuerdos societarios inscribibles, habrán de inscribirse en el Registro Mercantil, y, en el Boletin Oficial del Registro Mercantil se publicará un extracto.

Arbitraje Institucional
El arbitraje institucional se ve modificado en los siguientes aspectos:
1) El artículo 14.1 a) LA 2003 incorpora, junto a las Corporaciones de Derecho Público, las  Entidades Públicas, y, se suprime la referencia específica al Tribunal de Defensa de la Competencia.
2) Se modifica la letra a) del apartado 1 del artículo 14 LA, estableciendo que el desempeño de funciones arbitrales por esos organismos, se seguirá por sus normas reguladoras.
3) Se añade un apartado 3 a ese artículo 14 LA, que constituye una auténtica declaración de principios, en el sentido de obligar a las instituciones arbitrales a velar por el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los árbitros y por la transparencia en su designación, así como su independencia.

"Se obliga a las instituciones arbitrales a velar por el cumplimiento de las condiciones de capacidad de los árbitros y por la transparencia en su designación, así como su independencia"

Capacidad, incompatibilidades y responsabilidad de los árbitros
En cuanto a estos extremos, las reformas son las siguientes:
1) El artículo 15.1 LA 2003 se modifica en el sentido de que, salvo acuerdo en contrario de las partes, en los arbitrajes que no deban decidirse en equidad, cuando el arbitraje se haya de resolver por árbitro único, se requerirá la condición de jurista del árbitro. Cuando el arbitraje se haya de resolver por tres o más árbitros, se requerirá que, al menos uno de ellos, tenga la condición de jurista.
2) Se introduce una incompatibilidad manifiesta y expresa entre árbitro y mediador en el mismo conflicto, salvo que esta incompatibilidad sea salvada por acuerdo en contrario de las partes (artículo 17, apartado 4, nuevo).
3) En lo atinente a la responsabilidad del árbitro, se añade un segundo párrafo nuevo al apartado 1 del artículo 21, exigiendo a los árbitros o a las instituciones arbitrales, la contratación de un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente, en la cuantía que reglamentariamente se establezca. Se exceptúan de esta regla los sistemas arbitrales dependientes de las administraciones públicas

Procedimiento arbitral
En cuanto a la sustanciación del procedimiento arbitral, se establecen las siguientes  modificaciones:
1) Respecto al idioma del arbitraje, se modifica el apartado 1 del artículo 28, en el sentido de incrementar las garantías del procedimiento, al reconocerse la posibilidad de utilizar la lengua propia por las partes, por los testigos y peritos, y por cualesquiera terceras personas que intervengan en el procedimiento arbitral. Por lo demás, salvo acuerdo de las partes, el idioma utilizado en los escritos, las audiencias, los laudos y comunicaciones, será el establecido en el convenio.
2) En cuanto al laudo, los apartados 2, 3 y 4 del artículo 37 relativos al plazo y forma del laudo, establecen que los árbitros deben resolver dentro de los 6 meses siguientes a la fecha de contestación de la demanda o de expiración del plazo para presentarla; salvo acuerdo en contrario de las partes, se establece que este plazo podrá ser prorrogado por los árbitros por un plazo no superior a dos meses, mediante decisión motivada; y que, salvo acuerdo en contrario de las partes, la expiración del plazo sin que se haya dictado laudo, no afectará a la eficacia del convenio arbitral ni a la validez del laudo dictado, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurran los árbitros.
3) Cuando haya más de un árbitro, bastará la firma de la mayoría de los miembros del colegio arbitral, o sólo la de su presidente, para que quede constancia escrita del laudo dictado; pero en el caso de que no se haya firmado el laudo por alguno de los miembros del colegio, deberán manifestarse las razones de la falta de la firma. Se entiende que el laudo consta por escrito, cuando sea accesible su consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo. El laudo debe ser siempre motivado, a menos que se trate de un laudo alcanzado por acuerdo de las partes.
4) Se introduce un control a la extralimitación del laudo, junto  a la corrección, aclaración y complemento; éstos últimos permanecen con idéntica redacción; tiene lugar la rectificación por extralimitación, cuando se haya resuelto sobre cuestiones no sometidas a la decisión del árbitro o sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje; los árbitros resolverán las solicitudes de corrección y aclaración en el plazo de 10 días, y sobre la solicitud de complemento y rectificación de la extralimitación, en el plazo de 20 días.

Procedimiento de anulación del laudo
Se modifica el apartado 1 del artículo 42  en los siguientes aspectos:
1) La demanda del juicio verbal en que se ejercita la acción de anulación,  deberá conformarse a lo establecido en el artículo 3.99 LEC, debiendo acompañarse los documentos justificativos de la pretensión, convenio arbitral y la correspondiente proposición de los medios de prueba. El Secretario Judicial, dará traslado de la demanda para que sea contestada en el plazo de 20 días, acompañada de los documentos justificativos de su oposición y de los medios de prueba de que intente valerse el demandado. De este escrito y sus documentos, se dará traslado al actor para que pueda presentar documentos adicionales o proponer la práctica de prueba correspondiente. Si en los escritos de demanda y contestación no se hubiera solicitado la celebración de vista, o cuando la única prueba sea la de documentos, y estos ya se hubieran aportado al proceso sin resultar impugnados, el Tribunal dictará sentencia, sin más trámite.

"En los arbitrajes que no deban decidirse en equidad, cuando el arbitraje se haya de resolver por árbitro único, se requerirá la condición de jurista del árbitro"

Controversias jurídicas en la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos. Un sedicente arbitraje
La Ley 11/2011 contiene una Disposición Adicional única para regular las controversias relevantes que se susciten entre  la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos, que se resolverán sin que pueda acudirse a la vía administrativa ni jurisdiccional, extendiéndose a las controversias que se susciten entre las sociedades mercantiles estatales y las fundaciones del sector público estatal con su Ministerio de tutela, la Dirección General de Patrimonio o los Organismos o Entidades públicas que ostenten la totalidad del capital social o dotación de aquellas.
En esta Disposición Adicional se contienen las siguientes novedades:
1) Se define como controversia relevante, aquella que puede generar un número elevado de reclamaciones, que tenga una cuantía económica de al menos 300.000 euros, o, que a juicio de una de las partes, sea de esencial relevancia para el interés público.
2) Se constituye una Comisión Delegada del Gobierno para la resolución de controversias administrativas. Este singular organismo estará constituido por: El Ministro de la Presidencia, como presidente, el Ministro de Economia y Hacienda y el de Justicia, como vocales, correspondiendo al último la designación del órgano que ejerce la Secretaría de la Comisión. Cuando la controversia pueda afectar, en los términos que se determinen reglamentariamente, a otros ministerios, éstos integrarán la Comisión.
3) Una vez recabados los informes técnicos y jurídicos necesarios para el mejor conocimiento de la cuestión debatida, la Secretaría de la Comisión elaborará una propuesta y la Comisión dictará resolución vinculante para las partes y adoptará las medidas para solucionar el conflicto.
4) La resolución que dicte la Comisión delegada no será recurrible jurisdiccionalmente.
5) La resolución no es aplicable a las cuestiones de naturaleza penal, de responsabilidad contable y a los conflictos de atribuciones entre órganos de una misma Administración Pública, ni a las cuestiones derivadas de las actuaciones efectuadas por la Intervención General de la Administración del Estado
Se comprenderá, a la vista de lo expuesto, que no estamos ante un auténtico arbitraje, sino ante una simple comisión de resolución de conflictos que viene a sustituir al recurso de alzada impropio, en el que los conflictos entre órganos sometidos al ministerio de tutela, son resueltos por el superior jerárquico. En cualquier caso, este nuevo sistema de resolución de conflictos, además de quedar aplazada su aplicación hasta la publicación del correspondiente reglamento, carece de utilidad práctica para los ciudadanos, que siguen reclamando que se implementen las necesarias  medidas legislativas  para hacer efectivas las previsiones contenidas en los artículos 87 y 107.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por la Ley 4/1999, que preveían la sustitución del recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados,  por procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas; pero es el caso, que después de casi 20 años, esta previsión continúa sin implementarse, a pesar de que la Disposición Adicional 2ª de la Ley 4/1999, daba un plazo de 18 meses al Gobierno, para remitir a las Cortes Generales el Proyecto de Ley que regulase los procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje sustitutivos de los recursos de alzada y de reposición.

"La Ley 11/2011 contiene una Disposición Adicional única para regular las controversias relevantes que se susciten entre  la Administración General del Estado y sus Organismos Públicos"

Modificación del artículo 722 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, en materia de medidas cautelares
La Ley 11/2011 establece que se podrá pedir al Tribunal Arbitral medidas cautelares por quien acredite ser parte de un convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales; y, por quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en España; o quien haya solicitado la formalización judicial a que se refiere el artículo 15 de la Ley 60/2003; o, en fin, en el supuesto de un arbitraje institucional, quien haya presentado la debida solicitud o encargo a la institución correspondiente según su Reglamento.
En este punto, la reforma ha consistido en considerar  parte legitimada para solicitar medidas cautelares a quien acredite  ser parte de un convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones arbitrales; y, por otro lado, se ha actualizado la cita que el artículo 722 LEC hacía del artículo 38 de la Ley de Arbitraje de 1988, en el artículo 15 de la Ley 60/2003, que es el precepto que actualmente regula la formalización del arbitraje ante el órgano judicial cuando alguna de las partes no designa al árbitro, o, no hay acuerdo en el nombramiento del árbitro tercero.

Arbitraje y Ley Concursal
Se modifica la Ley 22/2003 de 9 de julio, Concursal, en sus artículos 8.4º y 52.1.
1) El número 4º del artículo 8 de la Ley Concursal se modifica en el sentido de atribuir a los jueces de lo mercantil, de forma exclusiva y excluyente,  la adopción de “la medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado excepto la que se adopte en los procesos excluidos de su jurisdicción en el párrafo 1º del artículo 8, y, en su caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52, las adoptadas por los árbitros, sin perjuicio de la competencia del juez para acordar la suspensión de las mismas, o solicitar su levantamiento, cuando considere que puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso.”
2) Y, por lo que afecta al artículo 52.1 de la Ley Concursal, se modifica en el sentido de que “la declaración de concurso por sí sola, no afecta a los pactos de mediación ni a los convenios arbitrales suscritos por el concursado. Cuando el órgano jurisdiccional entendiera que dichos pactos o convenios pudieran suponer un perjuicio para la tramitación del concurso, podrá acordar la suspensión de sus efectos, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales”.
Con esta reforma se armonizan la Ley de Arbitraje y la Ley Concursal