MIGUEL VICENTE-ALMAZÁN PÉREZ DE PETINTO
Notario de Valencia

ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

Son varias las novedades introducidas por la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado, que entra en vigor el 10 de junio de 2011.
Nos limitaremos a los aspectos que afectan a las funciones notarial y registral, especialmente a lo que la Ley llama “Arbitraje estatutario”, es decir a la resolución por medio del arbitraje de los conflictos que se planteen en el seno de las sociedades de capital. Nosotros preferimos llamarlo “arbitraje societario”, por referencia al objeto sobre el que recae, en vez de arbitraje estatutario, que se refiere a uno de los medios formales -los estatutos de la sociedad- en que se puede pactar el sometimiento a arbitraje.
Destina a ello dos artículos nuevos, el 11 bis y el 11 ter, que junto con otros que se refieren al objeto de estas notas, nos sugieren los siguientes comentarios:

Declaración general a favor del arbitraje societario.- Llama la atención que la Exposición de Motivos de la Ley justifique la introducción de los dos nuevos preceptos que nos proponemos comentar, arts 11 bis y 11 ter,  como medio para aclarar “las dudas existentes en relación con el arbitraje estatutario en las sociedades de capital”. En realidad en este punto la Ley y su Exposición de Motivos, como veremos, aclaran dudas que no existían y siembran otras nuevas que antes no se planteaban. No era necesario, como afirma la Exposición de Motivos, reconocer con la modificación introducida la arbitrabilidad de los conflictos que se plantean en las sociedades de capital, pues no había ninguna duda acerca de la posibilidad de someterlos a arbitraje. De hecho es práctica notarial frecuente introducir cláusulas estatutarias de convenio arbitral en las escrituras de constitución de sociedades de capital, cuya inscribibilidad en el Registro Mercantil está reconocida en los artículos 114 y 175 del Reglamento del Registro Mercantil. No obstante la Ley establece en el artículo 11 bis. 1. que “Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen”.

"La Ley 11/2011 ha eliminado definitivamente la odiosa limitación antes existente para notarios y registradores para actuar como árbitros de derecho"

Mayoría reforzada para el establecimiento de cláusulas de sometimiento a arbitraje en sociedades existentes.- El punto 2. del artículo 11 bis. exige una mayoría reforzada de 2/3 de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social para introducir en los estatutos sociales cláusulas de sumisión a arbitraje. Parece una medida prudente, sin exigir la unanimidad inicialmente prevista en el Proyecto de Ley del Ministerio de Justicia, pues tal modificación implica la privación para los socios del recurso a la jurisdicción ordinaria. Esto es aplicable a las sociedades existentes, pues cuando las cláusulas de sometimiento a arbitraje se establecen en la escritura de constitución, lógicamente hay unanimidad.
En el orden práctico habrá que revisar nuestros modelos de sociedades de capital con relación a las cláusulas sobre mayorías reforzadas para determinados acuerdos sociales cuando no se limiten a la remisión a la ley, y especificar la requerida para el sometimiento a arbitraje.

¿Establece la ley un monopolio en materia de arbitraje sobre impugnación de acuerdos sociales en favor de las instituciones arbitrales  y en perjuicio de los demás posibles árbitros?.- Esta es una de las dudas que siembra la afirmación taxativa de la Exposición de motivos cuando señala que “... también se establece que el sometimiento a arbitraje, de la impugnación de acuerdos societarios, requiere la administración y designación de los árbitros por una institución arbitral”.
Pero el tenor literal de la Ley y otras declaraciones de la propia Exposición de Motivos desmienten esa interpretación restrictiva y permiten afirmar claramente la posibilidad de que el arbitraje estatutario sea realizado por cualquier árbitro, ad hoc o institucional. Veamos los argumentos.
1.- El tenor literal del artículo 11 bis. 3. es el siguiente: “ Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral”. Se está refiriendo a un objeto concreto sobre el que puede recaer el arbitraje societario, la impugnación de acuerdos sociales por los socios o por los administradores, y respecto de ello establece una posibilidad, “podrán”, que es doble, consistente en que los estatutos a) puedan establecer ese arbitraje, y b) puedan encomendarlo a una institución arbitral. Pero de la literalidad del precepto no se desprende la obligación de hacer ni a) ni b), ni tampoco la prohibición de elegir otra opción, como sería encomendar el arbitraje para todas las cuestiónes societarias a quien no sea una institución arbitral.
Es decir que “podrán” se aplica, como un conjunto, a la posibilidad de someterse en los estatutos al arbitraje, lo que es el arbitraje estatutario, para el tipo particular de conflictos a que se refiere el artículo, o sea, los derivados de la impugnación de acuerdos sociales por los socios o administradores, y encomendando el arbitraje a un particular tipo de arbitraje, el institucional. Pero no se obliga a hacerlo de esta manera ni se excluye otra forma de establecer el arbitraje u otro tipo de arbitraje.

"El punto 2. del artículo 11 bis. exige una mayoría reforzada de 2/3 de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social para introducir en los estatutos sociales cláusulas de sumisión a arbitraje"

Lo que la Ley pretende, a nuestro entender, es favorecer el arbitraje institucional al señalar su posibilidad expresamente, pero no por eso obliga al mismo ni veta otro tipo de arbitraje. Se limita a señalar un camino. Pero permite otros.
Es importante esta conclusión, pues la inmensa mayoría de los conflictos societarios se producen como consecuencia de la impugnación de acuerdos sociales por los socios o por los administradores. Si sustraemos estos conflictos al arbitraje independiente o ad hoc, en la práctica lo estamos excluyendo del arbitraje societario.
Este argumento basado en el tenor literal del artículo 11 bis. 3., junto a la consideración de que las exposiciones de motivos carecen de eficacia normativa y sólo la tienen interpretativa, nos parece suficiente para mantener que las cláusulas estatutarias de sometimiento a arbitraje pueden remitirse tanto al arbitraje institucional como al no institucional. En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1990 estableció que “los Preámbulos o Exposiciones de Motivos de las leyes carecen de valor normativo y no pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad”.
2.- La propia Exposición de Motivos nos da otro argumento pues  proclama como uno de los fines de la reforma el “mayor acoplamiento a la «libre competencia » que reclaman las instituciones de la Unión Europea”, para lo que amplía el elenco de las personas que pueden ser árbitros como luego veremos. Resultaría francamente contradictorio con tal propósito ampliar la competencia por un lado y restringirla por otro, al negar el acceso al arbitraje societario a la generalidad de los juristas en beneficio exclusivo de las instituciones arbitrales. Compartimos el interés del legislador en apoyar el arbitraje y las instituciones arbitrales, pero no a base de imponer restricciones infundadas a la competencia.

"¿Establece la ley un monopolio en materia de arbitraje sobre impugnación de acuerdos sociales en favor de las instituciones arbitrales  y en perjuicio de los demás posibles árbitros?"

3.- Por otro lado el arbitraje institucional, por sí, no tiene ninguna garantía o ventaja especial con respecto al desempeñado fuera de las instituciones arbitrales, por lo que no se ve justificación para su imposición en detrimento del arbitraje independiente o ad hoc.
4.- Además tengamos en cuenta que las Cortes e instituciones arbitrales suelen radicar en determinadas capitales o ciudades importantes, por lo que hay muchas poblaciones alejadas de la sede de esas instituciones que sin embargo cuentan con una muy estimable base de juristas -notarios, registradores, abogados, profesores u otros profesionales- que con mayor proximidad pueden desempeñar la función arbitral, lo que aconseja igualmente no limitar la posibilidad del arbitraje societario al ámbito del institucional.

Fomento del arbitraje y Colegios Notariales.- Cuestión distinta es que el arbitraje, hoy por hoy, no tiene el arraigo que sería deseable, y que sea una buena política legislativa fomentar el arbitraje institucional. La creación e impulso de Cortes Arbitrales permitiría un trabajo serio y constante para fomentar y asentar al arbitraje en las costumbres jurídicas de la población, por la vía tanto de la información, como de dotarlo de una base y organización (formación de los árbitros, control de su competencia, dotación de medios materiales e inmateriales, facilitación de su función, garantía de calidad y transparencia para el ciudadano, etc) que indudablemente pueden y deben proporcionar las instituciones.
Entre ellas los Colegios Notariales se encuentran naturalmente llamados a esta tarea y sería muy conveniente que se plantearan crear sus propias Cortes Arbitrales. Ello tiene cabida en la legislación vigente, con arreglo a la personalidad y autonomía reconocida a los Colegios. Quizá el mayor rechazo que el arbitraje genera en la población sea la aversión a ser “juzgados” por un igual y no por alguien investido del poder de un juez. El notario participa, sino de la “potestas”, sí al menos de la “auctoritas”, por su carácter de funcionario y su reconocimiento social.
Independientemente de lo anterior, y en previsión de que la interpretación que se diese por los tribunales al artículo 11 bis. 3. fuese contraria a la posibilidad de encomendar el arbitraje societario a personas distintas de las instituciones arbitrales, se debería promover la pertinente reforma legislativa para que se reconozca en el Reglamento Notarial que los Colegios Notariales puedan desempeñar funciones arbitrales, solución que sería válida y general para todos los Colegios de España. De este modo los Colegios Notariales quedarían incluidos en el artículo 14. a), relativo al arbitraje institucional, que en la nueva redacción dada por la Ley de 2011 permite la administración del arbitraje y la designación árbitros a “Corporaciones de Derecho Público y Entidades públicas que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras. Hoy por hoy las normas reguladoras del notariado son la Ley Orgánica de 1862 y el Reglamento Notarial de 1944, y sus modificaciones posteriores, ninguno de los cuales contempla el desempeño de funciones arbitrales en su articulado, lo que hace precisa la introducción de las pertinentes modificaciones en el Reglamento Notarial.

"La creación e impulso de Cortes Arbitrales permitiría un trabajo serio y constante para fomentar y asentar al arbitraje en las costumbres jurídicas de la población"

Definitiva eliminación de la limitación para notarios y registradores para actuar como árbitros. La cuestión ha pasado por las siguientes fases:
1.- Es sabido que la limitación, más bien prohibición, se estableció en la Ley de arbitraje de 1988, (Ley 36/1988, de 5 de diciembre, vigente hasta 26 de marzo de 2004). Su artículo 12. 2. primaba a los abogados en ejercicio pues “cuando la cuestión litigiosa haya de decidirse con arreglo a derecho, los árbitros habrán de ser abogados en ejercicio”. Y el artículo 12. 3. directamente expulsaba a las tinieblas exteriores a notarios y registradores, al establecer la odiosa prohibición siguiente, por otro lado criticada unánimemente por la doctrina: “...Tampoco podrán actuar como árbitros los jueces, magistrados y fiscales en activo, ni quienes ejerzan funciones públicas retribuidas por arancel”.
2.- La ley de arbitraje de 2003, (Ley 60/2003, de 23 de diciembre) también primaba a los abogados en ejercicio, pero suprimió la taxativa prohibición establecida para notarios y registradores, al decir en su artículo 15. 1 que “En los arbitrajes internos que no deban decidirse en equidad de acuerdo con el artículo 34, se requerirá la condición de abogado en ejercicio, salvo acuerdo expreso en contrario”. Notarios y registradores podíamos ser árbitros de derecho, pero se exigía acuerdo expreso en ese sentido.
3.- La actual redacción, vigente a partir del 10 de junio de 2011 del artículo 15. 1, ya no establece ninguna limitación para notarios y registradores, ni prima a los abogados en ejercicio. Al contrario amplía el número de personas que pueden ser árbitros de derecho, al introducir el concepto, generador de dudas por impreciso, de “jurista” como requisito para ser árbitro de derecho. La dicción literal es la siguiente: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, en los arbitrajes que no deban decidirse en equidad, cuando el arbitraje se haya de resolver por árbitro único se requerirá la condición de jurista al arbitro que actúe como tal.
Cuando el arbitraje se haya de resolver por tres o más árbitros, se requerirá que al menos uno de ellos tenga la condición de jurista”.
En cualquier caso la definitiva eliminación de la limitación para los notarios y registradores de la propiedad de ejercer como árbitros constituye la reparación de una injusticia mantenida durante tiempo, un motivo de alegría para el notariado y los registradores y una oportunidad y reto para prestar una valiosa función.
Dada la amplitud de la dicción del precepto, el posible del acuerdo en contrario puede consistir en múltiples posibilidades: A saber, sin ánimo exhaustivo:
- Acuerdo de que ningún árbitro tenga que ser jurista,

"La conveniencia de que los Colegios Notariales establezcan sus propias Cortes Arbitrales y además se modifique el Reglamento Notarial reconociendo funciones arbitrales a los Colegios"

- acuerdo de que tengan que ser todos juristas,
-  acuerdo de que tenga que ser notario en ejercicio o de tal población, registrador de la propiedad, catedrático de tal o cual disciplina, abogado en ejercicio, o de tal población, acuerdo de que tenga que ser tal persona, .... Según el tenor literal parece que el pacto podría referirse a cualquiera de las posibilidades apuntadas o a otras diferentes igualmente posibles. Es en la redacción de este pacto donde se desenvuelva previsiblemente la lucha competencial en materia de arbitraje.

No exigencia de protocolización notarial del laudo.- Con anterioridad a la vigente Ley 60/2003, el artículo 33 de la ley de 1988 establecía en el apartado 2. que “El laudo se protocolizará notarialmente y será notificado de modo fehaciente a las partes”.
Hoy se mantiene la no exigencia de protocolización notarial del laudo que se introdujo en la ley de 2003, cuya exposición de Motivos lo justificaba diciendo que “Se suprime el carácter preceptivo de la protocolización notarial del laudo. Esta exigencia es desconocida en prácticamente todas las legislaciones de arbitraje, por lo que se opta por no mantenerla, salvo que alguna de las partes lo pida antes de que el laudo se notifique, por considerarlo conveniente para sus intereses. ...”
De este modo el inalterado párrafo 8 del artículo 37, dice que “El laudo podrá ser protocolizado notarialmente.
Cualquiera de las partes, a su costa, podrá instar  de los árbitros, antes de la notificación, que el laudo sea protocolizado.”

Inscripción en el Registro Mercantil de un laudo que declare nulo un acuerdo inscribible: exigencia de documento público.- Como novedad el artículo 11 ter de la Ley, exige la inscripción de los laudos que declaren nulos acuerdos inscribibles: “Artículo 11 ter.  Anulación por laudo de acuerdos societarios inscribibles.-1.  El laudo que declare la nulidad de un acuerdo inscribible habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. El "Boletín Oficial del Registro Mercantil" publicará un extracto”. Lo hace al amparo del sistema abierto de actos inscribibles que establece el artículo 22. 2 del C de Co.
Al respecto señalaremos lo siguiente:
- Parece una medida de precaución adecuada para impedir que un acuerdo nulo pueda acceder al registro; la publicidad del laudo que declara tal acuerdo nulo impide necesariamente su posterior inscripción.
- No ha juzgado necesario el legislador decir expresamente que el laudo haya de ser protocolizado notarialmente para su acceso al Registro Mercantil. El proyecto de ley del Ministerio de Justicia lo contemplaba y establecía en el art 11 ter. 1, inciso 2º que “Será necesaria la protocolización del laudo para su inscripción en el Registro mercantil cuando el acuerdo anulado constase en documento notarial”. Afortunadamente en la redacción definitiva de la Ley fue eliminado dicho inciso, que hubiese significado, a sensu contrario, que los laudos arbitrales que anulasen acuerdos que aún no hubiesen sido elevados a escritura pública, podrían ser inscritos sin necesidad de protocolización, estableciéndose de esta manera una excepción al principio de titulación pública para el acceso al Registro Mercantil. No cabe duda, por tanto,  de que hay que seguir aplicando las normas generales de exigencia de titulación pública para el acceso al Registro Mercantil establecida en el artículo 18. 1 del C de Co, pues el Reglamento del Registro Mercantil, en particular su artículo 95, no establece ninguna excepción al respecto y por tanto el laudo deberá constar en documento público para su inscripción en dicho registro.
- Dicho de otra manera, la novedad de la Ley de Arbitraje es prever la posibilidad de inscripción de los laudos que anulan acuerdos societarios inscribibles, pero no prevé expresamente ninguna excepción a la exigencia de titulación pública para acceso al registro, como sería la inscripción de un laudo arbitral, que a pesar de que goce del valor de equivalente jurisdiccional, no por ello tiene carácter de documento público.
- Hay que precisar que el documento notarial adecuado para la inscripción en el Registro Mercantil de un laudo no es la mera protocolización del mismo, como preveía incorrectamente el proyecto de ley del Ministerio de Justicia, sino la elevación a público del mismo.
- Por lo demás ha permanecido invariable en la Ley, como hemos dicho, la posibilidad de protocolización notarial del laudo que, insistimos, en el caso de laudo inscribible en el Registro, es preceptiva y debe consistir no en una mera protocolización, sino en la elevación a público del laudo.

Laudo arbitral que declara nulo un acuerdo societario inscrito pero no ordena su cancelación.- Puede darse el caso del laudo que declare nulo un acuerdo inscrito y sin embargo no ordene expresamente su cancelación, o la de los asientos posteriores que resulten contradictorios. La ley en el artículo 11 ter. 2. establece que “2.  En el caso de que el acuerdo impugnado estuviese inscrito en el Registro Mercantil, el laudo determinará, además, la cancelación de su inscripción, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella.” Es decir que debe ser el propio laudo quien determine la cancelación de la inscripción de dicho laudo, así como la de los asientos posteriores que resulten contradictorios con ella. Es pues un mandato dirigido a los árbitros, pero no al registrador, quien se encontrará con la paradójica situación de tener inscrito un acuerdo por una parte, y un laudo que declara nulo ese acuerdo, pero sin que se le ordene su cancelación. Obviamente entendemos que el registrador deberá proceder a la cancelación de los asientos declarados nulos y los que resulten contradictorios.

"Ha permanecido invariable en la Ley la posibilidad de protocolización notarial del laudo que, insistimos, en el caso de laudo inscribible en el Registro, es preceptiva y debe consistir no en una mera protocolización, sino en la elevación a público del laudo"

Obligatoriedad de contar con un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente en la cuantía que reglamentariamente se establezca.- Esta nueva obligación afecta a los árbitros ad hoc o independientes, pues se supone que cuando hayan sido designados por una institución arbitral ésta es la responsable de su contratación. En el caso de los notarios, lo más lógico es que se ampare esta actividad por el propio seguro de responsabilidad civil contratado por el Consejo General del Notariado para todos los notarios, y que se hagan las oportunas gestiones en ese sentido, sin aumento del coste del seguro.

A modo de resumen destacaremos lo siguiente:
1.- Que la Ley 11/2011 ha eliminado definitivamente la odiosa limitación antes existente para notarios y registradores para actuar como árbitros de derecho.
2.- Que queda claro que las cláusulas estatutarias de convenio arbitral pueden libremente optar por un arbitraje institucional o por uno independiente o ad hoc.
3.- La conveniencia de que los Colegios Notariales establezcan sus propias Cortes Arbitrales y además se modifique el Reglamento Notarial reconociendo funciones arbitrales a los Colegios.
4.- La exigencia de titulación pública para el acceso al registro de los laudos arbitrales que declaren nulos acuerdos societarios inscribibles.
5.- La necesidad de aclarar en el seguro de responsabilidad civil de los notarios la cobertura de la actuación como árbitros, sin aumento de coste.
Para concluir señalaremos que nos parece lamentable que tan pocos artículos den para tanto comentario. La técnica legislativa hace tiempo que dejó de ser lo que era. Recuerdo la frase, creo que leída en el Castán, que tanto nos divertía de estudiantes, cuando al hablar de los censos presentaba la figura diciendo algo parecido a lo siguiente: en el museo jurídico, allá en la sala de las momias, se encuentran los censos. Pues bien, podemos decir que el legislador español ha instalado una hornacina, al lado de los censos, al apotegma romano “in claris non fit interpretatio”.