ELENA GUTIÉRREZ GARCÍA DE CORTAZAR
Letrada de la Corte de Arbitraje de Madrid y Profesora de Sistemas Alternativos de Resolución de Conflictos (ICADE)

ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

El 10 de junio de 2011 las normas reguladoras del arbitraje en España fueron modificadas por la entrada en  vigor de la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de Reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de Regulación del Arbitraje Institucional en la Administración General del Estado, y la Ley Orgánica 5/2011, complementaria de ésta, que  modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Esta reforma no introduce, como en el caso de la recién aprobada ley francesa de arbitraje, grandes cambios sustanciales en la regulación del arbitraje en España,  sino que más bien, y como la comunidad arbitral ya se ha aventurado a decir, se limita a realizar un "fine tuning" más o menos acertado, sobre la existente ley. El proyecto de Ley sí era más ambicioso, especialmente el que el Gobierno presentó ante el Congreso, y planteaba una modificación tan esencial al arbitraje como la supresión del arbitraje de equidad en el arbitraje doméstico. Afortunadamente durante la tramitación parlamentaria se impuso la cordura (al menos en este aspecto), y el texto que finalmente ha visto la luz mantiene intacta esta institución centenaria en nuestro ordenamiento jurídico.

"Esta reforma no introduce, como en el caso de la recién aprobada ley francesa de arbitraje, grandes cambios sustanciales en la regulación del arbitraje en España,  sino que más bien, y como la comunidad arbitral ya se ha aventurado a decir, se limita a realizar un "fine tuning" más o menos acertado, sobre la existente ley"

Una de las modificaciones más significativas que encontramos en la Ley 11/2011 es la atribución competencial a la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia del conocimiento de la acción de anulación de laudos y del reconocimiento de laudos extranjeros, antes en manos de las Audiencias Provinciales y los Juzgados de Primera Instancia, respectivamente. Si bien doctrinalmente se había puesto de manifiesto la conveniencia de unificar los criterios para la prosperabilidad tanto de una acción de anulación de laudo como del reconocimiento de un laudo extranjero en España y, en este sentido, la bondad de atribuir estas funciones a unos órganos jurisdiccionales menos dispersos que las 50 Audiencias Provinciales (con sus respectivas Secciones) o los innumerables Juzgados de Primera Instancia, la elección de los Tribunales Superiores de Justicia ha causado cierta sorpresa dada su nula tradición arbitral. Da la impresión de que, ante la negativa del Tribunal Supremo de asumir estas funciones, se ha acudido a los órganos judiciales más desocupados, lo cual pudiera ser positivo, al dotar de impulso y rapidez el apoyo judicial al arbitraje. Confiemos en que los magistrados que conforman estas Salas reciban una formación especializada en materia arbitral al objeto de poder cumplir con sus nuevas funciones jurisdiccionales (que también incluyen el nombramiento y remoción  judicial de árbitros) y de las que va a depender en gran medida la vis atractiva de España como sede de arbitraje, ya que éste (la actitud de los jueces ante el arbitraje) es uno de los clásicos criterios que convierten a un determinado país en "arbitration friendly".
Otra modificación reseñable que sufre la Ley de Arbitraje se refiere a la eliminación de la necesidad de ser abogado en ejercicio para arbitrar en derecho, bastando para ello la condición de jurista, que deberá ostentar todo árbitro único y al menos uno de los tres árbitros que compongan un tribunal arbitral que resuelva en derecho. Si bien la elección de un concepto jurídico indeterminado como "jurista" no estará exenta de controversia en la práctica (quizá hubiera sido más acertado hablar de licenciado en derecho o equivalente), es de aplaudir la apertura a la función de árbitros de derecho a profesionales que, si bien no necesariamente estaban colegiados, cuentan con sobrados conocimientos jurídicos como para desempeñar con soltura tal condición.  Hablamos por supuesto de notarios, registradores, profesores de universidad o magistrados retirados, hasta ahora relegados al arbitraje de equidad (minoritario en España) y cuyo conocimiento y experiencia sin duda contribuirá en adelante a enriquecer la jurisprudencia arbitral y prestigiar esta forma de resolución de controversias.

"Una de las modificaciones más significativas es la atribución competencial a la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia del conocimiento de la acción de anulación de laudos y del reconocimiento de laudos extranjeros"

Además se introduce una nueva causa de abstención para los árbitros, que, salvo acuerdo en contrario de las partes, no podrán actuar como tales si anteriormente lo han hecho como mediadores en el mismo conflicto.
La reforma también aporta al ordenamiento jurídico el reconocimiento expreso de la posibilidad de que las sociedades de capital sometan a arbitraje "los conflictos que se planteen en ellas", posibilidad  que la doctrina daba por sobradamente admitida sobre la base de una jurisprudencia consolidada, pero que el legislador, con acierto, ha querido explicitar plasmándola en una norma de rango legal. La inclusión de convenios arbitrales en los estatutos requerirá el voto favorable de una mayoría reforzada de dos tercios del capital social (lo que mejora la posición del proyecto de Ley, que exigía la unanimidad). Además, la Ley exige que la impugnación arbitral de acuerdos sociales se someta, en todo caso, a arbitraje institucional, con lo que parece que el legislador veladamente reconoce depositar más confianza en este tipo de arbitrajes que en el ad hoc. De igual forma, la Ley abre la puerta del Registro Mercantil a los laudos que anulen acuerdos sociales inscribibles, e impone la cancelación de los asientos posteriores contradictorios, sin exigir que dichos laudos hayan sido previamente protocolizados. Esta novedad resulta bienvenida y gratamente innovadora, pero polémica, a la luz de que esta reforma no ha supuesto la modificación de la normativa registral, por lo que existe actualmente una contradicción normativa al respecto de los títulos que tienen acceso al registro. Está por ver a qué norma atenderán los registradores cuando el supuesto se plantee en la práctica.
En lo que respecta a la validez del laudo arbitral, se introduce la posibilidad de solicitar la rectificación del laudo en supuestos de incongruencia extra petita, en los mismos plazos y mediante el mismo procedimiento que la solicitud de corrección, aclaración o complemento del laudo, y como paso previo al ejercicio de la acción de anulación del laudo. Con ello, además de equiparar la solución puesta a disposición de las partes para combatir incongruencias extra petita e incongruencias infra petita, se pretende que los laudos se "purifiquen" de forma rápida y ante el mismo tribunal arbitral y, por ende, se intenta evitar procedimientos de anulación de laudos innecesarios, largos y costosos.

"Otra modificación reseñable que sufre la Ley de Arbitraje se refiere a la eliminación de la necesidad de ser abogado en ejercicio para arbitrar en derecho, bastando para ello la condición de jurista"

En este sentido, la nueva ley también pone fin a la viva polémica y dispersión jurisprudencial que existía desde la publicación de la Ley de Arbitraje del 2003, al respecto de si la emisión de un laudo fuera de plazo era o no motivo de anulación. El nuevo texto introduce una modificación al vigente artículo 37.2 de la Ley de Arbitraje, en virtud de la cual, salvo acuerdo en contrario de las partes, la expiración del plazo sin que se haya dictado laudo definitivo no afectará a la eficacia del convenio arbitral ni a la validez del laudo dictado, sin perjuicio de la responsabilidad en que hayan podido incurrir los árbitros. Si bien dicha previsión legal es de agradecer al introducir seguridad jurídica en una relevante cuestión como es la validez o no de un laudo arbitral dictado fuera de plazo, causa cierta sorpresa que se supedite dicha validez al acuerdo de las partes, ya que da la impresión de que se convierte a éstas en soberanas para decidir si un laudo, que, recordemos, está equiparado a todos los efectos a una sentencia, es o no válido en las circunstancias descritas. Así, una interpretación literal del nuevo precepto hace concluir que la expiración del plazo para dictar laudo se convierte en una causa de anulación del laudo cuya eficacia se deja a la elección de las partes que, sin embargo, nada pueden opinar sobre los restantes motivos de anulación contenidos en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje y que se aplican en todo caso.
Igualmente, la reforma modifica la dicción literal del artículo 37.3 de la Ley de Arbitraje, que antes establecía que los árbitros podían expresar su parecer discrepante ante un laudo con el que no estaban de acuerdo y ahora establece únicamente que los árbitros podrán dejar constancia de su voto a favor o en contra. A la luz de la tramitación parlamentaria de este artículo, muchos han visto en este cambio de dicción la desaparición del voto particular de los laudos, lo que a mi juicio, será un grave error.
Otras novedades que se reputan como positivas incluyen la posibilidad de solicitar medidas cautelares ante juez en aseguramiento de un arbitraje incluso con anterioridad al inicio de éste, o el mantenimiento de la eficacia de los convenios arbitrales tras la declaración de concurso (salvo cuando el juez del concurso entienda que estos convenios puedan suponer un perjuicio para la tramitación del concurso).
Finalmente, procede hacer referencia a las reformas que hubieran sido deseables, y desde luego habían sido solicitadas por aquellos profesionales que se enfrentan a la aplicación de la ley de arbitraje de forma cotidiana, y que, sin embargo, no han encontrado amparo ni reconocimiento en la Ley. 
En primer lugar resulta desafortunado que en la tramitación parlamentaria se haya abandonado la redacción que el Proyecto de Ley proponía para el artículo 11 de la Ley de Arbitraje. Esta redacción que cualificaba el control de los tribunales sobre la validez de la cláusula arbitral en el sentido de establecer que los órganos judiciales debían sobreseer, a petición de parte, el litigio del que conocieran cuando se encontrara sometido a arbitraje o existiera un convenio arbitral, a menos que comprobaran que dicho convenio era manifiestamente nulo o ineficaz. Esta adición de la palabra "manifiestamente" equiparaba el control sobre la cláusula arbitral ejercido por los tribunales españoles con el de países de larga tradición arbitral como Francia o Suiza y que se basa en un sistema de indagación limitada o prima facie, que da preponderancia al principio kompetenz kompetenz de los árbitros, prefiriendo que sean éstos los que resuelvan sobre la validez de la cláusula arbitral; sólo en casos flagrantes o manifiestos, permiten la intervención de los tribunales ordinarios. Con ello se hubiera zanjado la polémica existente entre la doctrina (partidaria de una revisión prima facie) y la jurisprudencia (más afín con una indagación plena). El hecho de que finalmente el artículo 11 no haya sido modificado en este sentido, mantiene la incertidumbre sobre la correcta interpretación del artículo, falta de certeza que en nada contribuye a dotar al arbitraje de la seguridad jurídica que los operadores económicos reclaman. 

"Hubiera sido deseable que el legislador hubiera aprovechado la reforma de la Ley para especificar de forma más clara la forma en la que debe relacionarse el arbitraje con figuras procesales que le afectan de lleno, como son la prejudicialidad penal (e incluso civil) y la litispendencia"

También hubiera sido deseable que el legislador hubiera aprovechado la reforma de la Ley para especificar de forma más clara la forma en la que debe relacionarse el arbitraje con figuras procesales que le afectan de lleno, como son la prejudicialidad penal (e incluso civil) y la litispendencia. El silencio de la Ley en este aspecto, que se perpetúa con la reforma, está causando en la práctica graves disfunciones y dando lugar a la proliferación de distintas propuestas o soluciones de convivencia que en modo alguno son consistentes ni desde luego homogéneas y que una vez más redundan en inseguridad jurídica.
De igual forma, y dada la responsabilidad a la que están sometidas las instituciones arbitrales con respecto a la tramitación de los arbitrajes, el legislador ha perdido una valiosa oportunidad, reclamada por las instituciones arbitrales más relevantes de este país, de articular una manera en la que éstas puedan ser oídas en los procedimientos de anulación de laudos dictados en arbitrajes administrados, especialmente en los casos en los que las causales de anulación (como la existencia de defectos en las notificaciones, en la tramitación del procedimiento arbitral o en el nombramiento de árbitros) puedan potencialmente tener su origen en actuaciones de las Cortes y, por ende, hacerlas susceptibles de incurrir en responsabilidad en caso de que la acción de anulación prospere.