SALVADOR TORRES ESCÁMEZ
Notario de Arganda del Rey (Madrid)

ARBITRAJE Y MEDIACIÓN

La política del "como sea" viene teniendo un cierto protagonismo en los últimos tiempos. Se trata de implantar una idea, generalmente un poquito demagógica, que se considera progresista y con buena "imagen", sin meditar demasiado sobre si trastoca los fundamentos en que se basa el sistema. Si se hubiese meditado algo más, tal vez se hubiese visto que los inconvenientes que puede producir son mayores que sus pretendidas ventajas.
Una aplicación de este criterio se puede apreciar en un aspecto concreto del Proyecto de Ley de Mediación en asuntos civiles y mercantiles, remitido por el Gobierno a las Cortes. Su art. 26 dice: "El acuerdo de mediación, formalizado conforme a lo dispuesto en el art. 24, tendrá plena eficacia ejecutiva y será título suficiente  para poder instar la ejecución forzosa en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que a la demanda ejecutiva se acompañe copia de las actas de la sesión constitutiva y final del procedimiento".
Para el aludido art. 24, en líneas generales, además de algunas referencias a su contenido mínimo, bastan las firmas en el documento privado de las partes y del mediador.

"Se produce con el artículo proyectado una importante fisura en este sistema, pues resulta ejecutivo el documento privado realizado con intervención del mediador, que -recordémoslo- no tiene por qué tener formación jurídica"

El mencionado precepto proyectado altera de una manera muy importante -y, a mi juicio, errónea- los principios en que se basa nuestro sistema procesal.
En éste, los extraordinarios efectos que produce el título ejecutivo (que permite, prácticamente sin posibilidades de oposición, el embargo y subasta de los bienes del deudor en forma rápida) tienen su fundamento en lo que la doctrina procesalista llama un "título de calidad": la sentencia judicial o la escritura pública notarial.
Se produce con el artículo proyectado una importante fisura en este sistema, pues resulta ejecutivo el documento privado realizado con intervención del mediador, que -recordémoslo- no tiene por qué tener formación jurídica (art. 12 del Proyecto: puede serlo un Psicólogo o un Ingeniero con tal de que tenga un seguro y esté inscrito en el Registro correspondiente). De esta forma, tendrían lugar los expeditivos efectos antes reseñados sin el necesario control de legalidad, que sólo viene dado por el examen judicial del acuerdo o el examen legal del notario.
No parece suficiente para evitar esos inconvenientes la vaga referencia que hace al art. 29  del Proyecto ("no podrán ejecutarse los acuerdos cuyo contenido sea contrario a Derecho"), que, además de ser demasiado abstracta, llevaría, si se interpreta correctamente, a una implicación más profunda de los Tribunales, que es precisamente lo que trata de evitar la Mediación.
Para decirlo de una manera muy simple y muy clara: el acuerdo no puede ser ejecutivo si no tiene control de legalidad. Si de lo que se trata es de aliviar la sobrecarga de los Tribunales, ese control sólo puede ser notarial.
No se aluda al incremento de gastos que ello llevaría, pues además de ser en estos momentos muy soportable el arancel notarial en su desfasada regulación, compensaría con creces las ventajas que para el sistema se conseguirían con una entrada en el mismo solamente de título pasados por el filtro de la legalidad.
Por lo demás, el repetido art. 26 del Proyecto excede claramente el principio marcado por el art. 6,2 de la Directiva Comunitaria 2008/52: "el contenido del acuerdo podrá adquirir carácter ejecutivo en virtud de sentencia, resolución o acto auténtico emanado de un órgano jurisdiccional u otra autoridad competente". (Por cierto, ¿cuándo dejarán en Bruselas de traducir erróneamente la expresión francesa "acte authentique" por ¨"acto auténtico" y usarán el más exacto "escritura pública notarial"?).
Una opinión difundida desde círculos próximos a los redactores del Proyecto pretende que la adopción del sistema acogido en éste es una imposición de la Directiva europea.

"El acuerdo no puede ser ejecutivo si no tiene control de legalidad. Si de lo que se trata es de aliviar la sobrecarga de los Tribunales, ese control sólo puede ser notarial"

A mí me parece que la correcta interpretación del art. 6,1 de la Directiva ("los Estados miembros garantizarán que las partes, o una de ellas con el consentimeinto explícito de las demás, puedan solicitar que se dé carácter ejecutivo al contenido de un acuerdo escrito resultante de una mediación") sólo puede ser en el sentido de que los Estados miembros que no tengan previsto en su sistema un procedimiento ejecutivo de los acuerdos deberán implantarlo. Pero esto no sucede en aquellos otros que contemplan la homologación judicial o la escritura notarial ejecutiva.
Con la solución del Proyecto español, lo que éste pretende introducir es  una especie de "instrumento comparable" a la escritura notarial, sobre cuya peligrosidad nos alertaba nuestro compañero Enric Brancós en un luminoso artículo publicado en el número 37 de esta misma Revista ("Ejecutividad  internacional de la escritura", págs. 140 y s.s.).
Para concluir, no sé, sinceramente, cuál es la razón que ha llevado al Ministerio de Justicia - cuya opinión al respecto he tenido oportunidad de conocer de cerca en alguna ocasión- a llevar adelante la equivocada idea que estoy criticando. Puede ser la presión de algún "lobby" , que se me escapa. Puede ser la política del "como sea". Puede ser simplemente un error, porque, si se quiere llevar una cierta e indispensable "calidad" a la ejecución, con el sistema del Proyecto hará falta una mayor actividad judicial, que era justamente lo que se trataba de evitar con esta futura Ley.