JUAN ÁLVAREZ-SALA WALTHER
Notario de Madrid

BLANQUEO DE CAPITALES

La reciente absolución judicial de los notarios procesados en el caso "Ballena Blanca", la famosa operación con epicentro en Marbella contra el blanqueo de capitales de mayor repercusión mediática en nuestro país, obliga a una reflexión múltiple, a la que ha querido servir de tribuna el último número de nuestra Revista "El Notario del siglo XXI". El reportaje sobre los temas que allí se abordan no puede ser más ilustrativo. La crasa ignorancia de la práctica notarial por parte no sólo de los agentes de la policía, sino también del juez y del fiscal, los errores, a veces escandalosos, en la instrucción de la causa, la inseguridad jurídica frente a la instrumentalización mediática del proceso con el consiguiente coste reputacional de los profesionales enjuiciados e incluso del colectivo o corporación a que pertenecen, en contraste con la falta de auxilio o solidaridad de la propia corporación o de sus órganos directivos mientras duró el procedimiento ... son cuestiones sobre las que merece la pena meditar. Pero hay otra consideración que se sobrepone, a mi juicio, a las anteriores, como principal motivo de preocupación, y es que la inocencia de los notarios de Marbella no es sino una demostración más del polimorfismo asintomático que caracteriza la ofensividad superlativa del blanqueo de capitales. 
Actos notariales jurídicamente neutros, frente a los que no cabría aisladamente ningún recelo, objeto de documentación irreprochable, que pasarían sin despertar sospecha ante los ojos inocentes de cualquier notario, se articulan, sin embargo, a veces, como un eslabón dentro de una larga cadena cuyo origen y cuyo final se desconocen, componiendo una complicada trama cuyo significado delictivo sólo cabe recomponer a posteriori mediante un análisis global retrospectivo, pero casi nunca a priori a partir tan sólo de algún que otro indicio aislado, igual que la tesela de un mosaico no permite tampoco por sí sola barruntar el resultado gráfico del conjunto.

"De acuerdo con el Ministerio de Hacienda, el 73,5% de las comunicaciones sospechosas de blanqueo efectuadas en 2009 por sujetos obligados no financieros procedieron de notarios, muy por delante de colectivos como abogados (12,1%), auditores, contables y/o asesores fiscales (1,9%) o casinos de juego (3,4%)"

La necesidad de superar ese mosaísmo característico de la vinculación de instrumentos notariales a posibles tramas delictivas se planteó por esta Revista ya desde su primer número, aparecido en el año 2005, justo al  irrumpir en los medios de comunicación la operación "Ballena Blanca" con la noticia a bombo y platillo de la incriminación de varios notarios (ahora, al cabo, declarados inocentes). En la jornada -con cuyo reportaje se estrenaba el fascículo primigenio de esta Revista- organizada sobre el blanqueo de capitales en pleno estrépito mediático por el Colegio Notarial de Madrid, siendo Decano José Aristónico García Sánchez, fundador y director de esta Revista, con asistencia del entonces Ministro de Justicia y de la entonces Directora de Registros y del Notariado, así como del Director del SEPBLAC y del Comisario Jefe de la Policía Judicial, aparte de algún que otro insigne periodista, se destacó la necesidad de implicar al notariado en la lucha antiblanqueo a través de una acción colectiva, más que individual. Esa colaboración notarial -decía entonces nuestra Revista- "no cabe dejar que dependa sólo del olfato singular de cada notario, de su sagacidad personal, más o menos intuitiva, ante un acto más o menos sospechoso. La verdadera utilidad del notariado en la lucha antiblanqueo está en su potencial informativo, a partir del material ingente de datos que proporcionan las escrituras públicas", pero "lo difícil -añadía nuestra Revista- es conseguir que ese banco inmenso de datos no sea un archivo inerte, sino dinámico, capaz de detectar, a través de un tratamiento informático globalizado, acaso con una deseable mejor cobertura por la ley de protección de datos, cualquier elemento indiciario, con operaciones cruzadas desde distintas (o distantes) notarías."
Medio año más tarde se organizaba con autorización del Ministerio de Hacienda en el seno del Consejo General del Notariado ese banco de datos a partir de la elaboración de un polémico índice general único informatizado de todos los instrumentos notariales, que iba a ser el dispositivo capaz de recomponer, por la reunión de todas las piezas, el mosaico que diera ya una imagen más cabal del posible espectro delictivo desfigurado, a veces, a través de una multiplicidad de documentos separados pero visible detrás de todos ellos en su conjunto. Fue el denominado "órgano centralizado de prevención" (OCP) que enseguida entró en funcionamiento. 
Desde entonces, el OCP ha cobrado, cada vez, mayor protagonismo. Según ha reconocido el propio Director del SEPBLAC¹, "el soporte de la prevención del blanqueo de capitales en España está, de momento, en las entidades de crédito y en los notarios". De acuerdo con el Ministerio de Hacienda², el 73,5% de las comunicaciones sospechosas de blanqueo efectuadas en 2009 por sujetos obligados no financieros procedieron de notarios, muy por delante de colectivos como abogados (12,1%), auditores, contables y/o asesores fiscales (1,9%) o casinos de juego (3,4%).
La contribución de los notarios a través del OCP en la lucha antiblanqueo ha sido cada vez mayor. Durante el año 2007 (es decir, dos años después de su entrada en funcionamiento), el número de solicitudes de información planteadas al OCP por parte de la Policía, la Fiscalía y los Jueces se acercó a las 7000 consultas³, pero esa misma cifra, durante el año 2010, se ha elevado a casi 11.100⁴. En el año 2007, el total de dosieres remitidos al SEPBLAC con un alto valor indiciario de criminalidad detectado por el OCP alcanzó la cifra de 275⁵. Piénsese que se trata de expedientes cuya selección, antes de remitirlos al SEPBLAC, a fin de ahorrar comunicaciones y esfuerzos inútiles, ha pasado previamente por un filtro minucioso, de criba y análisis de numerosas comunicaciones individualizadas de operaciones sospechosas remitidas por notarios y búsquedas mediante el cruce informático de datos realizadas por el propio OCP. Pues bien, el número de tales dosieres remitidos al SEPBLAC por el OCP durante el ejercicio 2010⁶ ha aumentado hasta 592 (frente a los 275 que fueron en el año 2007).
La eficiencia de esa acción colectiva del notariado español en la lucha antiblanqueo se ha valorado positivamente desde el propio GAFI⁷, el organismo supranacional encargado de coordinar la prevención internacional sobre blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. Ha contado también dentro de nuestro país con un amplio reconocimiento mediático. Pero el éxito de esa acción colectiva no permite desdeñar el esfuerzo individual de cada notario en el mismo empeño. La importancia del OCP no eclipsa la de cada notario en su labor individual contra el blanqueo de capitales. Conviene no olvidar que la mayor parte de los asuntos criminógenos denunciados por el OCP al SEPBLAC, casi un 75%⁸, arrancan, precisamente, de una comunicación individualizada de sospecha por parte de un notario.
El rasgo diferencial de la colaboración del notariado en la lucha contra el blanqueo de capitales, a través de un órgano centralizado de prevención capaz de deglutir y coordinar un amplio cúmulo de datos, consiste, preciamente, en que la información  de la que se extraen esos datos resulta no de una mera concatenación de documentos o combinación de archivos o un simple tracto registral, sino de una intervención notarial que presupone una inmediatividad personal en el contacto directo con el cliente, ese "face-to-face" o relación "rostral" insustituible para detectar sobre una infinidad algún detalle que, de pronto, pueda ser determinante.

"La eficiencia de esa acción colectiva del notariado español en la lucha antiblanqueo se ha valorado positivamente desde el GAFI, organismo supranacional encargado de coordinar la prevención sobre blanqueo de capitales y financiación del terrorismo"

Cometería un grave error el notario que entendiera que su grado de implicación personal en la prevención del blanqueo de capitales pudiera disminuir o relajarse, precisamente, al abrigo de ese despliegue cada vez mayor del OCP. La labor de cada notario y la del OCP en materia de blanqueo no se sustituyen, no son alternativas, sino acumulativas o complementarias. Tampoco puede ser motivo para bajar la guardia que las recientes operaciones contra el blanqueo de capitales en la Costa del Sol (Ballena Blanca o Hidalgo) hayan terminado con la exculpación de todos los notarios intervinientes. En estos momentos las cargas impuestas individualmente a cada notario por la nueva Ley sobre blanqueo de capitales, lejos de disminuir, han aumentado. Ha aumentado el ámbito de materias en que se exige su colaboración y ha aumentado el contenido de la colaboración exigida. Esta progresión conviene examinarla retrospectivamente para apreciar mejor su alcance. 
La principal obsesión de la política antiblanqueo desde sus comienzos, hace ya más de veinte años, siempre fue cauterizar los circuitos financieros frente al flujo de dinero ilícito. Por eso la primera Directiva europea de 1991 sólo incluía como sujetos obligados en la prevención del blanqueo de capitales a los bancos y las entidades financieras. Enseguida se comprendió que también los profesionales podían actuar como intermediarios de clientes en operaciones financieras recibiendo fondos en depósito que no debían escapar al mismo control y así la segunda Directiva de 1997 incluyó dentro de su ámbito a una variada gama de profesionales, entre otros los notarios y otros profesionales jurídicos independientes.
Para su inclusión la segunda Directiva probablemente tomaba como modelo al notario francés, que, a la vez que da fe pública de las transacciones en que interviene, realiza funciones de agencia o intermediación inmobiliaria y administración de patrimonios. También en Alemania, Austria e Italia (a diferencia de lo que sucede en España) el notario recibe en depósito el precio de la compraventa a fin de entregarlo posteriormente por cuenta del comprador al vendedor una vez obtenida la consiguiente inscripción registral. Siguiendo el modelo francés, la segunda Directiva involucraba a los notarios ("y otros profesionales independientes del Derecho") no sólo cuando actuasen como intermediarios en operaciones dinerarias y en la apertura y manejo de cuentas corrientes sino también, en general, en actividades inmobiliarias, de gestión de valores y de creación o funcionamiento de sociedades.
La tercera Directiva del año 2005 no amplió sustancialmente el ámbito de estas actividades en que se exigía la colaboración de las profesiones jurídicas, al contrario, la matizó con la exclusión de la defensa judicial y la salvaguarda (un tanto equívoca) del secreto profesional en las actuaciones encaminadas a la "determinación de la posición jurídica" del cliente, pero sí incrementó el contenido de esa colaboración al exigir (de acuerdo con las Recomendaciones del GAFI) una diligencia mucho más completa en la identificación del cliente, superando la opacidad de sociedades o entidades jurídicas interpuestas mediante la obligatoria averiguación, en cada caso, de la persona física titular último de la propiedad o el poder de control directo o indirecto sobre las mismas, su titular real. En esto consistió principalmente el avance, el salto cualitativo de la tercera Directiva frente a la segunda. 

"El rasgo diferencial de la colaboración del notariado en la lucha contra el blanqueo de capitales consiste en que la información  de la que se extraen los datos resulta no de una mera concatenación de documentos, sino de una intervención notarial que presupone una inmediatividad personal en el contacto directo con el cliente"

El legislador español venía obligado a seguir las pautas comunitarias sobre prevención del blanqueo de capitales en parangón con las sucesivas directivas europeas. La primera ley española sobre blanqueo de capitales del año 1993 tuvo por objeto la traspolación de la primera Directiva (de 1991). Esa ley (igual que la primera Directiva) sólo se refería a los bancos y las entidades financieras como sujetos obligados. Los notarios no entraban en esta calificación, sin perjuicio del deber propio de todos los funcionarios públicos, aunque cobrasen por arancel, de colaborar con los poderes del Estado mediante la denuncia de los hechos que constituyeran indicio o prueba de blanqueo de capitales (igual que de cualquier delito). Sobre ellos pesaba un deber abstracto de colaboración, pero no el conjunto los deberes específicos impuestos por la normativa antiblanqueo. Eran, en este sentido, sujetos colaboradores, pero no sujetos obligados. La ley de 1993 proclamaba, no obstante, como única excepción frente a ese deber de denuncia, la invulnerabilidad del secreto del protocolo notarial afectante a los reconocimientos de filiación y los testamentos.
La traspolación de la segunda Directiva (de 1997) se llevó a cabo (con notable retraso) por una ley de 2003 (que modifica la de 1993). Los notarios (igual que los abogados y otros profesionales) pasaban a ser sujetos obligados a cumplir los deberes específicos de la normativa antiblanqueo, pero sólo en las materias a que legalmente se hacía referencia (en consonancia con la segunda Directiva), es decir, sólo en la medida en que su actuación afectase al ámbito inmobiliario, la gestión de valores y la creación o funcionamiento de sociedades, y siempre que actuasen como intermediarios en operaciones financieras o en la apertura y manejo de cuentas corrientes. Los notarios españoles, al no ser, a diferencia de sus colegas europeos, depositarios del precio de las compraventas, difícilmente iban a actuar como intermediarios financieros. Tenían por ello un importante hándicap para seguir la pista del dinero en las operaciones inmobiliarias hasta que la Ley contra el fraude fiscal del año 2006 les impuso el deber de verificar los medios de pago incorporando inexcusablemente al documento público un resguardo o testimonio de las transferencias bancarias o los cheques empleados en la transacción. Con esta medida se impedía que el dinero negro se convirtiera en blanco o el blanco en negro, pero no que el negro pasara de mano a mano subrepticiamente por debajo de la mesa, al margen de la escritura.
Con un retraso más que superlativo la tercera Directiva (de 2005) se ha adaptado, finalmente, en nuestro ordenamiento por una nueva ley sobre blanqueo del año 2010, que ha elevado el listón de exigencia muy por encima del patrón comunitario, quizá para compensar la particular vulnerabilidad de nuestro país en materia de terrorismo y de narcotráfico. Los sujetos obligados por la nueva Ley lo son ahora cualquiera que sea el ámbito en que actúen. Los notarios, por tanto, deben aplicar todas las medidas de prevención sobre blanqueo y terrorismo en cualquier documento que autoricen. La ley no establece excepciones. A diferencia de la reglamentación anterior (y de la comunitaria), la colaboración ya no se exige por razón de la materia a que el documento se refiera (sobre inmuebles, valores o sociedades) o en determinadas actuaciones (de intermediación financiera o manejo de cuentas corrientes), sino que alcanza a todas las materias y todos los actos o actuaciones en que el notario interviene. Sin excepción ninguna. El "ius tacendi" del notario en materia de reconocimientos de filiación y de testamentos, consagrado por la anterior Ley de 1993, ha quedado supuestamente derogado.
Si alguien viniese a la notaría para ordenar en su testamento un legado a favor de Al-Qaeda, el notario debería abstenerse de autorizarlo y denunciar el hecho, de acuerdo con la nueva Ley sobre blanqueo de capitales y financiación del terrorismo. No hay que esperar a la aceptación de la herencia o la entrega del legado para aplicar al propio testamento las medidas de prevención legalmente previstas, pues un testamento por sí solo (con el certificado de defunción del testador y del registro de últimas voluntades, además de la apostilla o legalización formal que, en su caso, corresponda en las  relaciones transfronterizas) podría servir como título de transferencia de fondos en el tráfico, legitimando al beneficiario, por ejemplo, para disponer de una cuenta en un paraíso fiscal. Ese testamento podría ser el único rastro documental del cambio de titularidad sobre esos fondos y no debiera, por tanto, escapar a las medidas de control.
No deja de ser, sin embargo, discutible esa supuesta falta de testamentificación activa del blanqueador o el terrorista que, desde luego, no figura entre las incapacidades para testar que menciona el Código civil. Sí creo que la obligación inexcusable de examen de la documentación que impone el artículo 17 de la nueva Ley sobre prevención de blanqueo y financiación del terrorismo, cualquiera que sea ahora el ámbito de la actuación notarial, excluye ya la posibilidad del testamento cerrado, con derogación implícita de todos los artículos del Código civil sobre esta figura arcaica, que sirvió históricamente para preservar la confidencialidad del reconocimiento de la filiación no matrimonial, de acuerdo con unos valores de protección de la familia legítima hoy superados, y que ha sido además del todo irrelevante en la práctica, salvo que ahora ese "convoluto" supuestamente testamentario sirviera (como ha ocurrido) para custodiar bajo la cobertura de un documento público revelaciones de carácter clandestino que, en cualquier momento, a instancias del propio autor o sus herederos, con la apertura del testamento cerrado, pudieran salir a la luz.

"Sería conveniente que nuestro OCP elaborara (de acuerdo con las autoridades responsables de la lucha antiblanqueo) un elenco de casos susceptibles, por su bajo riesgo, de una diligencia simplificada que permitiera prescindir en los correspondientes documentos de tener que identificar al titular real de las entidades intervinientes"

Que el reconocimiento notarial de la filiación tampoco esté ya por la ley exceptuado del control antiblanqueo obliga al notario al examen especial de los posibles casos de reconocimientos fraudulentos en que el consiguiente cambio legal de apellidos pueda servir (como ha alertado el Consejo de Europa) para burlar la ficha policial en los tránsitos fronterizos o eludir el bloqueo de fondos de personas cuyo de nombres aparezcan incluidos en las llamadas "listas negras" de los Reglamentos comunitarios a que se refieren los artículos 51.2 y 52.4 de la Ley 10/2010.
En suma, ningún documento, acto o actuación notarial escapa ya al control antiblanqueo y, en este sentido, como decíamos, la nueva Ley supone una ampliación de la colaboración individual impuesta a cada notario, por tratarse de una carga que pesa ahora sobre todas sus actividades. Eso no quiere decir que el nivel de alerta y la diligencia exigible en cada caso no puedan variar según el tipo de acto o documento de que se trate, de acuerdo con un análisis flexible de los actos en función del riesgo ("risk-base-approach"), que es uno de los principios profusamente enunciados que sirve de eje a la nueva normativa.
Desde este punto de vista, la simple compulsa notarial de un documento o la legitimación por cotejo de la autenticidad de una firma (para, por ejemplo, el depósito de las cuentas anuales) no debe pasar por los mismos controles que una escritura pública o un documento firmado en presencia del notario. Cuando el notario da testimonio sobre un documento sin que ante él comparezca quien lo suscribe (o quien lo asume), no cabe exigir la identificación material del titular real de las sociedades o entidades jurídicas a que el documento se refiere, pues esa identificación material presupone la identificación formal de algún compareciente en representación de la sociedad. Pero cabría señalar otros muchos casos más en que el control antiblanqueo, sobre todo, en lo relativo a la identificación del titular real, debiera flexibilizarse.
La Ley merecería, en este sentido, un desarrollo reglamentario "peculiarizado" por sectores o grupos y tipos de actividad. En la práctica notarial quizá fuera conveniente que nuestro OCP diera alguna pauta al respecto, elaborando (de acuerdo con las autoridades responsables de la lucha antiblanqueo) un elenco de casos susceptibles, por su bajo riesgo, de una diligencia simplificada que permitiera prescindir en los correspondientes documentos de tener que identificar al titular real de las entidades intervinientes, como serían las actas sobre hechos no negociales, los poderes para pleitos o para actos sin contenido patrimonial, las pólizas bancarias por debajo de determinada cuantía económica (que pasan ya por el control más completo de otro sujeto obligado como es la entidad financiera, frente al que poco puede añadir el control notarial, a diferencia de lo que ocurre con los préstamos hipotecarios, en que el notario controla el historial de la finca) y, en general, los documentos notariales que no supongan (ni autoricen) ningún desplazamiento o intercambio de bienes ni ningún flujo o movimiento económico (documentos en los que, por definición, poco o nada cabe blanquear).
Pero la nueva ley ha supuesto, sobre todo, para cada notario un deber de colaboración con un contenido mucho más intenso. La literatura jurídica anglosajona suele resumirlo en cuatro reglas o principios: "know your customer, follow the money, keep your records and report your suspicion" ("conoce a tu cliente, sigue la pista del dinero, conserva la documentación y comunica tu sospecha"). Pues bien, con la nueva normativa la obligación existente detrás de cada una de estas cuatro reglas ha engordado considerablemente. De manera elefantiásica, sobre todo, la primera de ellas, pero también las demás. Piénsese, por ejemplo, en el control de los medios de pago a que antes hemos hecho referencia o en la obligación de conservar la documentación que ha pasado en la nueva Ley de seis a diez años. El plazo de conservación del protocolo notarial es mucho mayor, pero la nueva normativa sobre blanqueo extiende esa obligación de conservación también a la documentación antecedente, por lo que parece aconsejable incorporar al protocolo todos los documentos tomados en cuenta al autorizar una escritura que carezcan de matriz obrante en ningún otro protocolo, registro o archivo público. El coste de esa conservación podría también haber aumentado exponencialmente. Los ficheros a que se refiere la ley sobre blanqueo de capitales (según ordena su art. 32.5) han de contar con las medidas de seguridad de nivel alto previstas en la ley de protección de datos. Eso significa, entre otros aspectos, la necesidad de contratar varias personas físicas para cumplir una función de vigilancia durante veinticuatro horas, un coste que ninguna notaría podría hoy asumir. La duda es si entre esos ficheros del artículo 32 se incluye o no el protocolo notarial o sólo los ficheros de que disponen el OCP o el Consejo General del Notariado y los Colegios Notariales.
Pero a esas cuatro reglas, la nueva Ley ha añadido otra más, que es la prohibición de actuar ("stop your step") cuando hay riesgo de blanqueo. Con ello se da un salto trascendental. Cuando concurran varios indicadores de riesgo o no se haya identificado al titular real, no basta ya con denunciar la operación como sospechosa, sino que ahora se impone además un deber de abstención. Ese deber de abstención no alcanza a los abogados ni a los registradores, pero sí a los notarios. Se trata de una prohibición incierta en estos momentos en que la definición de los indicadores de riesgo resulta de unas listas contenidas en varias circulares del OCP (y otras más antiguas del Consejo General del Notariado, incluso una instrucción de la DGRN de 1999), cuya elaboración corresponde a un estadio normativo muy distinto del actual, cuando la presencia de dos o más indicadores de riesgo era motivo para una simple comunicación de la operación como sospechosa, pero no para paralizar la actuación notarial.
La determinación de lo que hoy deba entenderse como indicadores de riesgo para que, concurriendo dos de ellos, se imponga al notario un deber tajante de abstención (conforme al art. 19.2 de la Ley), exige la formulación rigurosa de un catálogo de supuestos sumamente restringido. Las anteriores listas han perdido valor en la etapa actual, aunque, al no haberse revocado, pueden volverse como un peligroso bumerán incriminatorio en contra de cualquier notario. La necesidad de redefinir qué indicadores de riesgo deban ser hoy determinantes de un deber de abstención en la actuación notarial, a la luz del nuevo artículo 19.2 de la Ley sobre blanqueo, merece la atención urgente del Consejo General del Notariado a través del OCP. No valen ya las antiguas listas que tienen ahora más peligro que un cable suelto de alta tensión.
Que la denegación de la actuación notarial pueda ahora fundarse en factores de riesgo y no en razones de estricta legalidad no deja de ser sorprendente, siendo, como es, una función pública de prestación obligatoria. No se entiende bien qué diferencia pueda haber, en este sentido, entre notarios y registradores para que el legislador prohíba a los unos actuar donde a los otros se lo permite. En uno y otro caso, la denegación de funciones es igualmente recurrible cuando no se ajusta a la legalidad. Si la preservación del trazo delictivo es la razón (como hay quien ha insinuado) que justifica la inscripción de la operación sospechosa, ese trazo, el trazo delictivo que cabe rastrear a partir del tracto registral, cabe igualmente recomponerlo, incluso de modo mucho más cabal, a través de los documentos notariales, siendo así que muchas operaciones, por no ser inscribibles, sólo dejan huella en los protocolos notariales y no en los registros.
Se entiende que, conforme al artículo 19.2 de la Ley sobre blanqueo, los notarios deban abstenerse de actuar en caso de "indicio manifiesto de simulación o fraude de ley", que no dejan de ser supuestos de una radical antijuridicidad, pero que también se les prohíba actuar -como dice el precepto- "por la presencia en la operación de varios indicadores de riesgo de los señalados por el órgano centralizado de prevención", parece más cuestionable. Esta norma atribuye, de modo indirecto, a un órgano corporativo una potestad de veto de la función notarial de difícil encaje con el principio constitucional de jerarquía normativa y el derecho de los ciudadanos a la forma pública, es decir, a la tutela que deriva del documento público notarial  y de la inscripción registral a que el mismo conduce. El OCP pasa a tener una posición sumamente comprometida en esa redefinición de posibles indicadores de riesgo excluyentes de la tutela notarial por la dificultad de entremezclar criterios de riesgo y antijuridicidad.   
La otra hipótesis (que no deja de ser también un sobresaliente indicador de riesgo) en que el notario debe abstenerse de actuar -conforme al art. 7.3 de la Ley-  es la falta de identificación del titular real. La dificultad de semejante pesquisa amenazaba con paralizar el tráfico jurídico. Los notarios han dado muestras de una asombrosa habilidad para reconducir la realidad societaria a la exigencia normativa. Si comparamos el número total de actas notariales de manifestaciones del año 2010 con las del año anterior y hacemos la resta, resulta una cifra aproximada de 258.000, que viene a ser, más o menos, el número total de actas de identificación de titular real autorizadas por el conjunto de los notarios a los seis meses de entrada en vigor de la nueva Ley. Una cifra ciertamente considerable que denota un esfuerzo denodado. Se trata casi siempre de un documento formalizado por la sociedad que es cliente habitual de un notario compareciendo su administrador o el secretario del consejo como custodio del libro registro de socios. Su manifestación acerca del titular real supone, en cualquier caso, una declaración de ciencia, no una declaración negocial, es decir, una declaración que se formula, por tanto, en nombre propio y no en representación de la sociedad, acerca de algo que se conoce directa o indirectamente por razón del cargo.
La clave del éxito para evitar la paralización del tráfico jurídico en las notarías, superando el reto de la nueva Ley, ha sido, sin embargo, la solución flexible de admitir, ante la previsible falta de aportación con frecuencia de un acta de referencia a la que remitirse, esa misma declaración de ciencia acerca del titular real de la compañía a quien quiera que compareciera en representación suya, mediante un simple anexo firmado por el compareciente con mención expresa de su consentimiento a dejarlo incorporado al instrumento público expresivo, a su vez, de cumplirse con esa incorporación la exigencia dispuesta por la Ley sobre blanqueo de capitales, sin que su reproducción debiera salir en las copias por razones de confidencialidad (y de no ser el cumplimiento por el notario de la diligencia debida o su deber de abstención objeto de calificación registral, según el art. 19.2 de la Ley). Con esta fórmula se facilitaba el otorgamiento de la escritura o la suscripción de la póliza al cliente esporádico o indocumentado con una simple declaración de ciencia formulada, igual que en el caso anterior, en nombre propio, al margen de su legitimación para representar a la compañía en la operación.
Ésta ha sido la forma de salir al paso ante el colosal problema de arranque de la nueva Ley. Frente al elevado número de actas notariales de referencia al titular real, los anexos conteniendo similar declaración unidos, en cada caso, al propio instrumento notarial en que la operación se formaliza, son una masa incuantificable. Frente a la ventaja de la múltiple utilización de aquellas actas en actuaciones futuras haciendo simple remisión a ellas, el nuevo anexo unido cada vez a un nuevo documento notarial asegura la actualización de la información incorporada. Si en aquellas actas quien las promueve tiene interés legítimo por razón de su cargo, en el anexo quien lo firma tiene un interés propio igualmente legítimo para aclarar que no es cómplice de banqueo con simultaneidad a la formalización de la operación en que interviene. Si quien promueve el acta de titular real dispone por razón de su cargo de una información más cabal, quien firma el anexo acaso pueda dar una pista para entrever el fondo detrás la fachada levantada para ocultarlo. Como se apuntó en alguna discusión del GAFI, el blanqueador a menudo deja un pequeño resquicio abierto donde entreponer el pie sin llegar a cerrar la puerta ("the man with the foot on the door")... Ese resquicio puede, de pronto, estar en algún anexo unido a un documento notarial, cuya confidencialidad debe por ello preservarse al máximo, sin que pueda darse copia de ese anexo más que a su propio firmante, ni siquiera a la sociedad, a diferencia del acta notarial de titular real, cuya copia puede solicitar tanto el compareciente como la sociedad, al contenerse en ella una declaración de ciencia formulada en nombre propio por el compareciente pero relativa a lo que conoce en su condición de administrador, secretario o consejero de la sociedad.

"La necesidad de redefinir qué indicadores de riesgo deban ser hoy determinantes de un deber de abstención en la actuación notarial, merece la atención urgente del Consejo General del Notariado a través del OCP. No valen las antiguas listas correspondientes a un estadio normativo muy distinto del actual, cuando la presencia de dos o más indicadores de riesgo era motivo para una simple comunicación de la operación como sospechosa, pero no para paralizar la actuación notarial. Ahora se impone la necesidad de formulación rigurosa de un catálogo de supuestos sumamente restringido"

Lo que no parece acertado es que la referencia al titular real resulte de un documento que no se incorpore (mediante un acta específica o como documento unido) al protocolo o el libro registro de pólizas. De no estar incorporado a un archivo público, la pertenencia del documento correspondería a quien lo suscribe, que podría exigir su restitución en cualquier momento, quedando entonces truncada la obligación de conservarlo durante diez años que pesa sobre el notario según la Ley de blanqueo. La información sobre el titular real de todas las sociedades y entidades operativas en el tráfico debe quedar, por tanto, necesariamente almacenada en los protocolos y registros notariales.
Otra cosa es la credibilidad que merezca esa información obtenida a partir de unas declaraciones de cuya veracidad intrínseca no se responsabiliza el notario. La diligencia debida en la identificación del titular real que la Ley impone al notario va, sin embargo, probablemente más allá de una simple pregunta al cliente para hacer constar su manifestación al respecto. La Ley habla, aunque de una manera genérica, de adoptar medidas adecuadas de comprobación. Algo que podría imponer a los notarios la necesidad de dar mayor coordinación al conjunto de la información de que disponen. 
En el antepenúltimo número de esta Revista se examinaba la posibilidad de crear una "Base de Datos de Diligencia Debida" (BDDD o, mejor, B3D) mediante un adecuado tratamiento electrónico de la información sobre titular real almacenada en el conjunto de los protocolos y registros notariales, que sirviera a los propios notarios como herramienta auxiliar en su tarea de identificación del titular real. Mediante su consulta cabría, cada vez, contrastar la exactitud de la declaración al respecto recabada del cliente. Serviría esa consulta de medida comprobatoria practicada de conformidad con el artículo 4 de la Ley en el ejercicio de la diligencia debida. Si esa B3D llegase a entrar en funcionamiento, entre otros muchos interrogantes, suscitaría también el de cómo actuar el notario en caso de divergencia entre la declaración del cliente y el resultado de su consulta. En todo caso, a esa base de datos no tendrían derecho de acceso, rectificación, cancelación ni oposición las propias sociedades concernidas, por venir excluido por el artículo 32 de la Ley sobre blanqueo, pues en el ámbito de la criminalidad organizada por encima del riesgo de las posibles inexactitudes de los datos del archivo se impone (como antes decíamos) la necesidad de asegurar la confidencialidad sobre la persona del declarante que los hubiese facilitado.
Por eso mismo, la declaración sobre el titular real, aunque resulte de los instrumento notariales, no puede incorporarse al índice que de los mismos se remite mensualmente al Colegio respectivo y, a través suyo, al Consejo General del Notariado para integrar el llamado "Índice Único". Que el "Índice Único" pueda servir de vehículo para incorporar datos a la B3D, no permite confundir ambos ficheros. Su principal diferencia consiste en el derecho de acceso, rectificación, cancelación u oposición que, en el caso del "Índice Único", se sujeta al régimen de la ley de protección de datos y en el caso de la B3D quedaría exceptuado de ella por imperativo de la ley sobre blanqueo.
De ahí el recurso planteado por el Colegio Notarial de Madrid contra la decisión del Consejo General del Notariado de incluir la mención del titular real en los índices mensuales. Como consecuencia de la admisión del recurso, la medida ha quedado en suspenso. Se trata de una problemática sumamente delicada. Pero los tribunales tienen la palabra...

¹ CINCO DÍAS, 24 de agosto de 2010.
² CINCO DÍAS, 24 de agosto de 2010.
³ EL PAÍS, 15 de enero de 2008.
⁴ Según datos proporcionados por el propio OCP.
⁵ EL PAÍS, 15 de enero de 2008.
⁶ Según datos proporcionados por el propio OCP.
⁷ Diariojurídico.com, 14 de julio de 2010.
⁸ EL PAÍS, 12 de julio de 2010.