EXISTIENDO UN CONVENIO COLECTIVO EN VIGOR NO SE PUEDE EXIGIR A LA CONTRAPARTE A CELEBRAR OTRO DISTINTO
STSJ MADRID de 20 de Julio de 2011. Desestimatoria.

Se desestima la demanda interpuesta por la "Asociación Profesional de Empleados de notarías de Madrid" en la que se solicitaba la nulidad de la constitución de la Mesa Negociadora del III Convenio Colectivo Matritense de Notarios y Personal Empleado y la constitución de una nueva Comisión Negociadora con la distribución de los representantes sindicales, debido a que el art. 2 del I Convenio Colectivo Estatal de Notarios y Personal Empleado resulta obligatorio a todas las asociaciones y entidades patronales, de empleados y sindicales y a los Notarios a título particular, por lo que existiendo un convenio en vigor que resulta de aplicación no se puede exigir a la contraparte a negociar otro distinto.

PROPIEDAD HORIZONTAL/LAU

EN LA REALIZACIÓN DE OBRAS SOBRE ELEMENTOS COMUNES NO CABE EL  CONSENTIMIENTO TÁCITO
STS de 27de Junio de 2011. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El Juzgado 1ª Instancia desestimó una acción por la que el propietario de una vivienda integrada en un régimen de propiedad horizontal solicitaba se condenara a otro propietario a retirar las obras (consistentes en la instalación de un toldo y colocación de un tejadillo) que había ejecutado sin el consentimiento de la comunidad sobre un patio de luces del edificio que tenía la naturaleza de elemento común. Entendía que no se perjudicaba al resto de los propietarios ni suponía alteración en la configuración o estructura del edificio, y que dado el tiempo transcurrido desde la realización de dichas obras sin manifestación alguna por parte de la comunidad de propietarios (tres y seis años, en cuanto al toldo y el tejadillo, respectivamente) se presuponía la existencia de un consentimiento tácito por parte de la comunidad de propietarios para la realización de las mismas. Recurrida en apelación dicha sentencia, la Audiencia Provincial estimó el recurso entendiendo la existencia de un perjuicio para los demás propietarios derivado de dichas obras, y negó que existiera un consentimiento tácito.
La Sala de lo Civil del TS tiene declarado que el conocimiento no equivale a consentimiento como exteriorización de una voluntad, ni el silencio supone una declaración genérica en la que se pueda encontrar justificación para no obtener los consentimientos legalmente exigidos.

GASTOS POR SUSTITUCIÓN DE ASCENSOR: LAS EXENCIONES GENÉRICAS DE GASTOS COMPRENDEN LOS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS.
STS de 7 de Junio de 2011. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Presentada demanda contra la comunidad de propietarios solicitando nulidad de acuerdo de Junta General Extraordinaria acerca de la sustitución de la cabina del ascensor, por cuanto que el demandante, como propietario de determinados locales sin acceso al portal, no debía participar en los gastos que se originasen, al existir en los estatutos de la comunidad una cláusula de exoneración "de los gastos de los servicios que no utilice".
La sentencia de 1ª Instancia desestimó íntegramente la demanda al considerar que las cláusulas de exoneración de gastos generales no alcanzan a los derivados de la reforma o sustitución de ascensores al considerar que son elementos comunes. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto y confirmó la sentencia de 1ª instancia.
Interpuesto recurso de casación el TS estima que las cláusulas estatutarias de exenciones genéricas de gastos que afectan a los locales, con apoyo en el no uso del servicio, comprenden tanto los gastos ordinarios como los extraordinarios, y entre ellos el de sustitución de la cabina del ascensor.

EL IMPAGO POR EL ARRENDATARIO DEL IBI EN ARRENDAMIENTOS DE VIVIENDA EXISTENTES EN  1994, HA DE CONSIDERARSE COMO CAUSA DE RESOLUCIÓN COMPRENDIDA EN EL ARTÍCULO 114-1ª DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA ANTIGUA LAU DE 1964.
STS de 11 de Julio de 2011. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Estimatoria. Descargar Sentencia.

D. Edemiro, arrendador, interpuso demanda para el desahucio y resolución de contrato de arrendamiento celebrado el 1 de diciembre de 1980 por falta de pago de los gastos de servicios y suministros que, como gastos generales emitidos por la Comunidad de Propietarios, él mismo abonó. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda considerando aplicable el régimen normativo de la LAU 1964, cuyas causas de resolución se encuentran en el artículo 114.1 y adoptando la posición jurisprudencial que considera que no es causa de desahucio la falta de pago de cantidades que conforme a la DT LAU 1994 el arrendatario pueda percibir por convenio o disposición legal. La Audiencia Provincial de Madrid desestimó el recurso de apelación del arrendador al considerar que en el término «cantidades asimiladas a la renta» del artículo 114.1 TRLAU 1964 no se podían incluir los conceptos reclamados a los efectos de resolución del contrato.
La parte recurrente plantea por la vía del interés casacional por oposición a la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 12 de enero de 2007 la misma cuestión jurídica relativa a si ha de considerarse cantidad asimilada a la renta el coste de servicios y suministros que debe abonar el arrendatario, a los efectos de considerarse su impago como causa de resolución del contrato de arrendamiento, del art. 114.1ª TRLAU 1964 en relación con la Disposición Transitoria 2ª. 10.5 LAU 1994, para un contrato firmado con anterioridad a 9 de mayo de 1985. Esta Sala ya ha fijado doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión en la STS de 15 de junio de 2009 al declarar «que el impago por el arrendatario del Impuesto de Bienes Inmuebles y de la repercusión por el coste de los servicios y suministros, en arrendamientos de vivienda existentes en el momento de la entrada en vigor de la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1994, ha de considerarse como causa de resolución comprendida en el artículo 114-1ª del Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964».
Posición doctrinal reiterada en relación con arrendamientos para uso distinto del de vivienda en la STS de 10 de marzo de 2010. Asimismo, la STS de 15 de junio de 2009 se seguía la línea iniciada por la STS citada por la parte recurrente de 12 de enero de 2007 en relación con el IBI, como  «cantidades asimiladas a la renta» ya que lo contrario supondría forzar a dicho arrendador a emprender sucesivas reclamaciones contra el arrendatario incumplidor de una obligación periódica de la que ha de responder mientras el contrato esté vigente, lo cual comporta del mismo modo su necesaria asimilación a estos efectos a la obligación de pago de la renta.

VALOR PROBATORIO DE UN ACTA DE MANIFESTACIONES CUANDO SE REFIERE A HECHOS QUE SON CONOCIDOS POR EL PROPIO NOTARIO
STS de 20 de Julio de 2011. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Estimatoria parcialmente. Descargar Sentencia.

Sentencia de especial importancia dado que destaca el valor probatorio que puede tener un acta de manifestaciones. Se celebra un contrato privado de compraventa en el que se fijan unos pagos aplazados. Posteriormente, en el año 2002 se regularizan algunos pagos atrasados y se fija como día de la firma de la escritura de venta el veintiuno de julio de 2003.  Ese día comparecen en la notaría señalada por las partes tanto el comprador como el vendedor. El comprador otorga un acta de manifestaciones en el que hace constar, entre otros aspectos, que no dispone de efectivo para efectuar el pago restante. Se difiere la firma a las quince horas del mismo día y el comprador no comparece, por lo que el vendedor requiere la resolución. Por ello el vendedor demanda la resolución del contrato y el comprador exige la elevación a público del contrato de compraventa.
El centro del debate es el valor que se le da al acta de manifestaciones otorgada en la notaría. En primera instancia no se le da valor probatorio para justificar el incumplimiento del comprador, mientras que sí se le da en segunda instancia, confirmando este punto el Tribunal Supremo. Señala la Audiencia que si bien en principio es una mera acta de manifestaciones, de su lectura se desprende que hace referencia a hechos de los que tiene conocimiento el propio notario ante quien se otorga el acta, acta  que éste no hubiera autorizado si le constara de forma plena la falsedad de lo dicho. Así por ejemplo, tiene conocimiento de la propia comparecencia del comprador, entre otros aspectos. Los hechos que se recogen en el acta están amparados por el propio conocimiento del notario. Por todo ello, se ha producido correctamente el requerimiento de resolución del artículo 1504 del Código Civil y el contrato está resuelto, debiendo darse al vendedor la indemnización correspondiente. Ante las alegaciones del recurrente, señala el Tribunal Supremo que, efectivamente, los documentos públicos hacen prueba de lo señalado en el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del 1218 del Código Civil, pero ello no obsta a que los tribunales extraigan otras consecuencias probatorias de los mismos, como ocurre en este caso con la veracidad de las manifestaciones del vendedor a la vista del acta, y ello no implica infracción de las normas reguladoras de la prueba. Por ello desestima el recurso en su mayor parte, sobre todo en lo aquí comentado, y sólo lo revoca la sentencia en el tema relativo al pago de los intereses sobre la cantidad objeto de la condena.

CONTRATOS

LA VENTA DE UN TERRENO EN UN POLÍGONO EN PROCESO DE REPARCELACIÓN ES UNA VENTA DE RES ESPERATAE, NO UNA EMPTIO ESPEI.
STS de 27 de Julio  de 2011. Ponente: Don Jesús Corbal Fernández. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se celebra un contrato de compraventa entre una Junta de compensación de un polígono industrial y una sociedad, por la que ésta adquiere unos terrenos que va a destinar a la construcción de un hotel. El dinero de la venta se entrega, sin embargo, en el proyecto de reparcelación que finalmente se aprueba, la finca objeto de la venta se sustituye por otra diferente, y todo el polígono industrial se vende a una tercera sociedad. Se solicita por la sociedad compradora de los terrenos la entrega de la parcela pactada o bien el resarcimiento por daños y perjuicios, mientras que por la Junta de compensación se alega que el comprador no tiene más derecho que el porcentaje que le corresponda en la Junta de compensación. Hay que destacar que en la Junta de compensación en la que se cambió en proyecto de reparcelación que luego fue aprobado definitivamente no participa la sociedad compradora del terreno.
Frente a las tesis de primera instancia, que dan la razón a la Junta de compensación, alegando que el comprador queda integrado en la Junta y que la transmisión del coeficiente de participación a la segunda sociedad no fue impugnado por el comprador cuando correspondía, el Tribunal Supremo da la razón al demandante, confirmando las tesis de segunda instancia. Señala el Alto Tribunal que la venta que se hizo por la Junta de compensación y la primera sociedad es de cosa futura, es una res speratae, no una emptio spei. El compromiso de la Junta de compensación es crear esa parcela, lo que, finalmente, no hace, por lo que se produce un incumplimiento contractual.
Hace constar también el Tribunal Supremo su asombro ante la alegación de la Junta de compensación, que recibió el precio y pretende hacer suyo el dinero sin ninguna contraprestación. Por tanto y en base al artículo 1124 del Código Civil confirma la tesis de la Audiencia favorable al incumplimiento contractual.

NO ES POSIBLE RECONOCER CARÁCTER INDEPENDIENTE A UN CONTRATO COMO EL DE ARRAS, QUE ES UN MERO PACTO RESPECTO DE UN CONTRATO PRINCIPAL
STS de 29 de Junio de 2.011. Ponente: José-Antonio Seijas Quintana. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Con ocasión de la presente sentencia se abordan los perfiles de los contratos de arras y de compraventa y de la posible autonomía e independencia de uno respecto de otro contrato.
En el supuesto de hecho se parte de la existencia de un contrato privado por el que un matrimonio entrega a otro unas "arras" como parte del precio de una vivienda determinada y en relación a un precio total de la misma también perfectamente determinado ab inicio. Cuando la parte que hizo la entrega a cuenta pretende elevar a público del contrato de compraventa, los vendedores oponen alegando que lo celebrado no es un contrato de compraventa sino de arras por lo que podrá rescindirse el contrato devolviéndolas por duplicado. En primera instancia se da la razón a los demandados. Sin embargo, en segunda instancia se condena a elevar el contrato de compraventa a Escritura Pública. El Tribunal Supremo que sólo cabría estimar la infracción del art. 1454 Cc y 1281 ss Cc si la interpretación dada al contrato por el Tribunal de Instancia hubiera sido arbitraria, absurda o ilógica, no siendo así cuando la Audiencia Provincial estima que habiendo conformidad en la cosa y en el precio lo celebrado es una compraventa y no un contrato de arras a pesar de la nomenclatura utilizada por las partes, lo que recuerda a la teoría de la venta perfecta y la venta consumada. Añade el Supremo que no es posible reconocer carácter autónomo e independiente a un contrato como el de arras que es un mero pacto o estipulación necesaria respecto de un contrato principal, cualquiera que sea la función que a la misma se atribuya. 

NO SON VICIOS OCULTOS LOS MANIFIESTOS O DETECTABLES POR UN COMPRADOR EXPERTO
STS de 22 de Julio de 2011. Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN. Estimatoria. Descargar Sentencia.

La cuestión jurídica planteada es si el vendedor debe responder de los vicios de la cosa vendida conocidos por él y de los que no hubiera informado al comprador o, por el contrario, es el comprador quien debe soportar los vicios o defectos si tuvo la oportunidad de conocerlos y no mostró ningún interés.
El art. 1484 exime de responsabilidad al vendedor por los defectos manifiestos de la cosa vendida o que estuviesen a la vista y por los que, no estando a la vista, el comprador perito deba conocer por razón de su oficio o profesión. Sin embargo, el art. 1486.2 CC no impone al vendedor un deber exhaustivo de información, sino que al referirse expresamente a "los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida" está excluyendo del deber de información del vendedor los que no sean ocultos, es decir aquellos a los que se refiere el último inciso del art. 1484 CC. En consecuencia el art. 1486 no puede interpretarse prescindiendo del art. 1484 y, por ello, si los vicios o defectos de la cosa eran manifiestos o el comprador, por su condición de experto, hubiera debido conocerlos, el vendedor no responderá aunque no se los manifestara al comprador.
En el presente caso no se considera vicio oculto la aluminosis de un edificio apreciable a simple vista y que la inmobiliaria compradora no quiso visitar antes de la compra. Además, el deber de información del vendedor no se extiende a los vicios manifiestos.

LA RADITIO BREVU MANU NO SE PRODUCE CUANDO EN LA ESCRITURA PÚBLICA SE FIJA UN PLAZO PARA LA ENTREGA Y SE APLAZA EL PAGO DE PARTE DEL PRECIO
STS de 19 de Julio de 2011. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Según la argumentación de la parte recurrente la propiedad sobre el inmueble objeto del litigio le  fue entregado en virtud del contrato celebrado con la demandada ya que con anterioridad a dicho contrato poseía a título de comodatario. El motivo se desestima por el TS, pues si bien es cierto que la doctrina científica ha manifestado que la traditio brevu manu y la constitum possessorium es perfectamente aplicable a la entrega de inmuebles, la jurisprudencia del alto tribunal entiende que el fenómeno de la entrega está cada vez más presidido por una mayor espiritualización, entendiéndose que si el  accipiens tenía ya en su poder el inmueble por cualquier motivo ha existido ya traditio. Pero en este caso, se establecía un plazo de seis meses para la entrega del bien inmueble, aplazándose por otra parte el pago del precio a la efectiva entrega del bien, por lo que no cabe entender que la misma se había producido de modo automático en el momento del otorgamiento de la escritura pública y, por tanto, el comprador no había adquirido la propiedad ex artículo 609 del Código Civil

EL PRECONTRATO DE VENTA DA DERECHO A EXIGIR PONER EN VIGOR EL CONTRATO INCLUSO MEDIANDO CLAUSULA PENAL 
STS de 24 de Junio de 2011. Ponente: Don Xavier O\'Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Entre demandante y demandados se suscribió un contrato que se denominó como contrato de promesa de compraventa de acciones de una sociedad. Entre los bienes incluidos en el balance de la sociedad constaba un inmueble en Ibiza valorado en 375 millones de pesetas, de los cuales se adelantaban 5 como cláusula penal en caso de incumplimiento por los promitentes, debiendo otorgarse escritura de compraventa antes del 11 de Febrero del año 2000. La adquirente interpuso demanda solicitando que se condenase a otorgar escritura pública de compraventa a su favor sobre la totalidad de las acciones que componen el capital social de Marina S.A. o subsidiariamente ha devolver la cantidad de 30.050,61 que fue adelantada, incrementada con los intereses legales. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia dieron la razón a los demandados. El Tribunal Supremo sostiene que el Juzgado de Primera Instancia calificó el contrato como una opción de compra que no se ejercitó en plazo, lo cual a su juicio es erróneo, ya que ambas partes se comprometen por igual, una a entregar las acciones y otra a pagar el precio estipulado por ellas dentro de un plazo determinado. Es, por tanto, un precontrato de naturaleza bilateral en el que ambas partes tienen el derecho y el deber de poner en vigor el contrato, incluso mediando clausula penal. Su naturaleza es, pues, difícil de distinguir del contrato de compraventa, si bien son dos figuras distintas. En el caso concreto, las partes, no siendo ni una opción ni una compraventa perfecta, tienen la obligación de cumplir dentro del plazo previsto, lo cual no se ha llevado a cabo por culpa de la parte recurrente y no puede por ello exigir la puesta en vigor del contrato de compraventa. Respecto al artículo 1124 se desestima igualmente porque no se plantea en el proceso la resolución del contrato, ya que lo que ocurre en este caso es que hay un precontrato bilateral que ha de ejercerse en determinado plazo y que, transcurrido éste, no puede la recurrente exigir el cumplimiento.

LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS ES COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES DE INSTANCIA SALVO MANIFIESTA ARBITRARIEDAD O QUE SEA ILÓGICA LA MISMA.
STS de 7 de Julio de 2011. Ponente: don Xavier O´Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se celebra un contrato en el que un particular cede dos fincas incluidas en un planeamiento urbanístico. La sociedad cesionaria, por su parte, se compromete a ceder al particular el veinte por ciento del total edificado. El objeto de la controversia es si la cesionaria ha cumplido o no con el contrato entregando una vivienda.
Señala el Tribunal Supremo que la sentencia de instancia, que confirma la tesis del cedente de que se ha producido un incumplimiento, parte de los datos de hecho y de una interpretación del contrato. Éste se califica como de permuta a cambio de cosa futura, y destaca el Alto Tribunal que la interpretación del contrato le corresponde a los Tribunales de Instancia, y no es  recurrible en casación salvo que sea manifiestamente arbitraria o ilógica, lo que no se da en este caso.
La otra cuestión que se plantea es procesal, referente a la carga de la prueba de la menor edificabilidad de lo entregado. A esto dice el Tribunal Supremo que la demandada (la sociedad cesionaria) pudo y debió acreditar cuál era el volumen exacto de lo edificado y entregado, lo que no hizo. Por ello rechaza el recurso.

RETRACTO DE COMUNEROS: LOS GASTOS REEMBOLSABLES AL COMPRADOR NO COMPRENDEN LOS GASTOS E INTERESES DEL PRÉSTAMO O CRÉDITO OBTENIDO POR EL COMPRADOR PARA FINANCIAR LA ADQUISICIÓN
STS de 30 de Junio de 2011. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Estimatoria. Descargar Sentencia.

La cuestión jurídica que se plantea en esta Sentencia presente consiste en si el ejercicio de un retracto de comuneros comporta que el retrayente deba o no reembolsar al comprador (además del precio, el IVA, el impuesto de actos jurídicos documentados y los gastos notariales y registrales -elementos sobre los que no existe controversia-), la comisión del mediador del comprador y los costes financieros soportados por el mismo para pagar el precio de la compraventa, costes integrados en este caso por la comisión de apertura de un crédito bancario y los intereses devengados por este mismo crédito.
El TS matiza su doctrina jurisprudencial (sentencias de 28 de julio de 1997 , 14 de abril de 1989 y 1 de marzo de 1954 , la primera en cuanto excluye del reembolso los gastos de corredor o intermediario y los derivados de un préstamo bancario solicitado y obtenido por el comprador para pagar el precio de la compraventa; la segunda en cuanto excluye los intereses legales del precio de la cosa; y la tercera en cuanto excluye la comisión del corredor y limita el reembolso exclusivamente a los gastos necesarios para la venta) en el sentido de considerar reembolsable la comisión del mediador satisfecha por el comprador cuando se pruebe que la mediación fue razonablemente necesaria para la compra y se hubiera comunicado el importe de la comisión al retrayente junto con las condiciones esenciales de la compraventa, es decir como uno más de los datos con base en los cuales el facultado para el retracto ha de decidir si lo ejercita o no. En cambio la misma doctrina jurisprudencial se mantiene sin matices en cuanto a los gastos e intereses del préstamo o crédito obtenido por el comprador para financiar la adquisición de la finca, pues no merecen la consideración de "gastos del contrato" ni de "pagos legítimos" hechos para la compra: en primer lugar porque su relación con la compra es solamente indirecta, y en segundo lugar porque son la consecuencia de un riesgo que libremente decide correr el comprador cuando carece de liquidez para la adquisición o prefiere realizarla acudiendo a la financiación de un tercero.

RESOLUCIÓN CONTRACTUAL

NO CABE ENERVAR EL CONTRATO POR LA EXCEPTIO NON ADIMPLETI SI LA OBLIGACIÓN DEL QUE RESUELVE NO ERA AÚN EXIGIBLE EN EL TIEMPO
STS de 22 de Junio de 2.011. Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En relación al supuesto de hecho de la presente sentencia, el Supremo distingue netamente el régimen general aplicable al cumplimiento de las obligaciones recíprocas,  las normas particulares aplicables a la resolución de la compraventa de bienes inmuebles por falta de pago en el tiempo convenido, y los pactos particulares de cada contrato.
Los litigantes celebraron en Diciembre de 2002 un contrato de compraventa de 25 plazas de garaje, que fue novado en Junio de 2005. En relación a las obligaciones asumidas por las partes, la obligación del vendedor de finalización de la obra de las plazas de garaje quedó aplazada desde un principio hasta Mayo de 2006, mientras que la obligación del comprador de pago del precio quedó fraccionada en doce mensualidades tras la novación de 2005, a contar desde el mes siguiente, pactándose la condición resolutoria por falta de pago de cualquiera de ellas con una indemnización por daños y perjuicios del 25% de las cantidades entregadas a cuenta. Tras la falta de pago de la primera mensualidad (Julio de 2005) el vendedor da por resuelta la venta requiriendo judicialmente para ello al comprador. En primera y segunda instancia se da la razón al vendedor.  
Se cuestiona que pueda resolver un contrato bilateral quien no ha cumplido u ofrecido el cumplimiento de sus obligaciones, exigencia presente de manera reiterada en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como presupuesto de aplicación del Artículo 1.504 del Código Civil. Alega en esta ocasión el Supremo que hay que estar a lo que se obligaron las partes dentro de los límites del Artículo 1.255 del Código Civil y que en el caso era la resolución por falta de pago de cualquier mensualidad sin que pueda oponerse la exceptio non adimpleti del vendedor a quien aún no era exigible el cumplimiento de sus obligaciones por no haberse dado aún el presupuesto temporal para las mismas (debía entregar en Mayo de 2006). 

LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO ES UNA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD UNILATERAL Y RECEPTICIA, NO UN NEGOCIO JURÍDICO UNILATERAL
STS de 27 de Junio de 2.011. Ponente: Don José-Ramón Ferrándiz Gabriel. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se plantean en el presente caso dos cuestiones concretas sobre el carácter de la resolución del contrato por incumplimiento: 
1º.- Su carácter unilateral o bilateral.
2º.- La posibilidad de dar marcha atrás en ejercicio de un "ius variandi" a esa declaración de voluntad resolutoria. 
El recurrente en casación pretende enervar la resolución contractual alegando que no basta con el requerimiento resolutorio en forma sino que, en tanto que hay otra parte involucrada en el contrato (invoca infracción del Artículo 1.262 del Código Civil) puede el requirente cambiar de opinión, haciendo así revivir el contrato. 
El Tribunal Supremo desestima el recurso: 
1º.-Porque la resolución se articula en nuestro Derecho como una declaración de voluntad unilateral y receptícia (Artículo 1.124 y 1.504 del CC) y no como un negocio jurídico bilateral. 
2º.- La posibilidad de ejercicio de un ius variandi (Artículo 1.124.2 del CC) es concebible cuando habiendo optado por el cumplimiento éste resultare imposible, pero habiendo optado por la resolución por incumplimiento ambas partes, de hecho, admiten así la extinción contractual una por no cumplir y la otra por resolver (Doctrina de los actos propios -artículo 3.1 del CC-). 

EL REQUERIMIENTO RESOLUTORIO DEL ARTÍCULO 1.504 DEL CÓDIGO CIVIL NO CABE MEDIANTE BUROFAX
STS de 4 de Julio de 2.011. Ponente: Don Juan-Antonio Xiol Ríos. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El Tribunal Supremo aborda casi monográficamente en la presente sentencia los requisitos formales del requerimiento del Artículo 1.504 del Código Civil. 
En el supuesto de hecho, el vendedor de un inmueble pretende resolver la compraventa por la negativa del comprador a pagar el precio y lo hace de dos maneras: primero, a través de un requerimiento notarial enviado por correo certificado al domicilio del comprador (el envío se hace desde una Notaría de Burriana (Castellón) a un domicilio particular de Zaragoza), quien nunca llegó a recibirlo al no atender el aviso de Correos; y segundo, mediante burofax. 
La cuestión que se debate principalmente es la de seguir o no una interpretación extensiva de los medios (judicial y notarial) previstos en el Artículo 1.504 del CC admitiendo otras formas de requerimiento. Así: 
- A favor de la admisión de una interpretación extensiva: 
1º- Medios como el burofax combinados con el acuse de recibo y la carta certificada proporcionan justificación legal del envío, recepción y exacta reproducción de su contenido. 
2º- Las normas deben interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas admitiendo medios de comunicación no existentes a la publicación del Código Civil. 
3º- La propia Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo ha admitido en Sentencias como la de 17 de Julio de 2.009. 
- Pero el Tribunal Supremo opta por la tesis tradicional: 
1º.- Por la especial protección que otorga el Código Civil a las transmisiones de bienes inmuebles (Arts. 1280.1º y 633 del CC). 
2º.- Por la especial trascendencia del momento en que queda resuelto el contrato, evitando la concesión de un aplazamiento para el cumplimiento por el comprador de la obligación de pagar el precio. 
3º.- Por la singular garantía que otorgan la supervisión judicial y notarial. 
Finalmente aborda el Supremo de manera tangencial la cuestión alegada por el comprador del incumplimiento por el vendedor de la obligación de vender libre de cargas por no haber cancelado una hipoteca antes del otorgamiento de la Escritura de venta, pretendiendo éste cancelar aquélla con el dinero de la venta. Dice el Alto Tribunal que nada justifica la negativa del pago por el comprador pues constituye práctica habitual la cancelación de las cargas de la cosa en unidad de acto con el otorgamiento de la Escritura de compraventa.

ACCIONES

ACCION DE ENRIQUECIMIENTO INJUSTO
STS de 15 de Julio de 2011. Ponente: Don José Ramón Ferrándiz Gabriel. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En aplicación de la ley 3/1987, de 2 de abril, General de Cooperativas, la sentencia recurrida declaró el derecho de los socios demandantes a obtener de la sociedad, y subsidiariamente de otros socios, el reembolso de las cantidades que habían aportado a la construcción de sus viviendas y que la sociedad cooperativa destinó, sin su conocimiento, a concluir la de los socios demandados; así como a ser indemnizados por los daños causados.
El TS desestima el recurso interpuesto por los condenados, que alegan que integrados en una de las promociones de lo que constituye una cooperativa de viviendas, no pueden responder frente a los que lo están en otra fase de la misma, y en todo caso, nunca más allá de sus propias aportaciones, ya que lo contrario no resulta de la ley ni de los estatutos sociales. El TS declara aplicable el art. 71 de la ley citada, referente a la responsabilidad personal de los socios de las deudas sociales, en el sentido de que para que los adjudicatarios no se enriquezcan injustamente a costa de los acreedores de la sociedad, deben satisfacer los créditos existentes, aunque sea más allá de las aportaciones que les eran exigibles.

REQUISITOS DE LA ACCIÓN PAULIANA, EVENTUS DAMNI Y CONSILIUM FRAUDIS, ENTENDIDO ÉSTE COMO SCIENTIA FRAUDIS.
STS de 12 de Julio de 2011. Ponente: Don Xavier O´Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se ejercita por parte de una entidad de crédito la acción pauliana, solicitando la nulidad por fraude de un préstamo hipotecario concedido por otra entidad crediticia. En marzo de dos mil uno el banco A concede una póliza de descuento a una sociedad, figurando un matrimonio como fiador. En octubre de 2001 ese mismo matrimonio firma un préstamo hipotecario con un banco B y ese mismo mes, días después, por parte de la sociedad firmante de la póliza se solicita la declaración de quiebra, por lo que el banco A da por vencida anticipadamente aquélla.  Asimismo el banco A solicita el embargo de la finca hipotecada por el matrimonio fiador, e insta la nulidad por fraude de la hipoteca. El Tribunal Supremo recuerda cuáles son los dos requisitos para el ejercicio de la acción pauliana, En primer lugar el eventus damni o perjuicio para el acreedor, lo que implica que el acto fraudulento debe disminuir de tal manera el patrimonio del deudor que haga imposible pagar el crédito. En el caso que nos ocupa las sentencias de instancia señalan que no se ha producido tal daño, dado que la deuda del banco A no era vencida ni líquida ni exigible en el momento que se otorgó el préstamo hipotecario. Esta tesis es confirmada por el Tribunal Supremo, el crédito del banco A era anterior a la hipoteca, pero el vencimiento es posterior al préstamo hipotecario. Y esto pese al argumento del Banco recurrente, el banco A, de que el Tribunal Supremo ha admitido en algunos casos el eventus damni con créditos posteriores al acto fraudulento, aunque referidos a la Hacienda Pública. Además, rechaza de plano el Tribunal Supremo la existencia en este caso del consilium fraudis, aun entendido como scientia fraudis, conocimiento del daño al acreedor, dado que no se ha podido demostrar el conocimiento por el banco B de la situación de los deudores al conceder el préstamo. Por todo ello rechaza el recurso y confirma las tesis de instancia.

REGISTRAL

LA PROTECCIÓN DEL TERCERO HIPOTECARIO DE BUENA FE
STS de 21 de Junio de 2011. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Varias personas habían celebrado un contrato privado de compraventa de fecha de 6 de mayo de 1999 entregando una cantidad a cuenta del precio, siendo necesario ratificarlo; posteriormente  el vendedor es demandado por parte de  su familia reclamando la propiedad de lo vendido, y se anota la demanda en el registro de la propiedad. Los compradores plantean que son terceros protegidos del art.34 de la L.H porque compraron de quien aparece en el Registro de la Propiedad como dueño y en caso contrario reclaman la resolución del contrato con devolución del precio.  El Tribunal Supremo señala  que el artículo 34 LH contempla los supuesto de adquisiciones a non domino [de quien no es dueño] a favor de los terceros adquirentes de buena fe que cumplan los requisitos exigidos en el mismo (adquisición onerosa de persona que aparezca como titular registral con facultades para transmitir y que, a su vez, inscriba su derecho). La norma establece la protección del tercero hipotecario justificada ( STS de 8 de octubre de 2008 ) por la necesidad de reforzar la confianza en el Registro y en la realidad de la que este se hace eco, garantizando a todos los que adquieren derechos inscritos llevados por esa confianza que van a ser mantenidos en la titularidad de los mismos, una vez consten inscritos a su favor, al margen de las vicisitudes que pudieran afectar al título del transmitente que no tengan reflejo registral, sin que, por tanto, su titularidad inscrita pueda verse atacada por acciones fundadas en una determinada realidad extrarregistral ajena al contenido del Registro inmediatamente anterior a su adquisición. Acerca de quién debe merecer la consideración de tercero hipotecario, la STS del Pleno de 5 de marzo de 2007, RC n.º 5299/1999 , precisa que es tercero en el campo del derecho hipotecario el adquirente al que, por haber inscrito su derecho en el Registro de la Propiedad, no puede afectarle lo que no resulte de un determinado contenido registral, anterior a su adquisición, aunque en un orden civil puro el título por el que dicho contenido registral tuvo acceso al Registro de la Propiedad adoleciera de vicios que lo invalidaran. Lo relevante de la doctrina establecida por cita sentencia del Pleno es que se sienta como regla que el artículo 34 LH ampara las adquisiciones a non domino [de quien no es dueño] porque salva el defecto de titularidad o poder de disposición del transmitente que, según el Registro, aparece con facultades para transmitir la finca. En el mismo sentido las SSTS de 16 marzo 2007, 20 marzo 2007, 7 y 10 octubre 2007, 5 mayo 2008 y 8 octubre 2008, 20 noviembre 2008, 6 marzo 2009 y 23 abril 2010. En este caso aunque se  aprecia la existencia de buena fe en los recurrentes, esta circunstancia no determina por sí la protección registral del adquirente a non domino [de quien no es dueño] que deriva del artículo 34 LH, pues no inscribieron en el Registro con anterioridad a la anotación preventiva de la demanda instada por los familiares de del vendedor. Además, reconocieron expresamente que no reunían los requisitos del artículo 34 LH, por tanto, el reconocimiento de que actuaron con buena fe no conlleva la aplicación del referido artículo. Precisamente esta norma protege al tercero respecto a la titularidad registral de su transmitente, aunque ésta sea declarada nula; en otras palabras, dicho principio ampara una adquisición a non domino [de quien no es dueño]; es decir, se mantiene la adquisición por el tercero pese a que el titular registral carecía de poder de disposición sobre la finca transmitida por no ser realmente titular material. La fe pública registral salva el derecho de titularidad del transmitente que es el titular registral y protege al tercero, que es el tercero  hipotecario.

DOBLE INMATRICULACION
STS de 9 de Junio de 2011. Ponente: Don Xavier O\Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El TS confirma las sentencias de instancia, que dieron la razón al demandante que solicitaba se declarara nula la declaración de un exceso de cabida de una finca colindante a la suya, y la consiguiente rectificación de la inscripción registral, al haberse producido una doble inmatriculación de dicho exceso. Se considera probada la titularidad de la finca por la parte actora, la perfecta identificación de sus límites, y se señala que la doble inmatriculación es una situación patológica que se produce en el Registro cuanDo una misma finca consta inmatriculada dos veces en folios diferentes y con distinto número. Se genera una situación irregular que determina la neutralización de cualquier efecto positivo de la publicidad registral que pudiera derivarse de los asientos respectivos. El criterio mantenido por doctrina y jurisprudencia ante estas situaciones es la prevalencia de la inscripción de la finca cuyo dominio sea de mejor condición conforme al derecho civil puro, con omisión de las normas de índole hipotecaria, ya que la coexistencia de dos asientos registrales de igual rango y naturaleza, contradictorios e incompatibles entre sí, origina la quiebra de los principios rectores registrales.

FAMILIA

DONACION CON RESERVA DEL PODER DE DISPOSICIÓN
STS de 17 de Junio de 2011. Ponente: Don Xavier O'Callaghan Muñoz. Desestimstoria. Descargar Sentencia.

El punto de partida al procedimiento lo constituyen dos donaciones de acciones de sendas sociedades, realizadas por los padres demandados a sus hijos demandantes, que contenían la siguiente cláusula: "Ninguno de los donatarios podrá disponer por actos inter vivos de sus respectivas acciones, sin consentimiento del padre y en su defecto de la madre, durante la vida de éstos o del sobreviviente de ambos.....". El contrato que da lugar a la litis es una compraventa que en el año 2000 realiza una de las hijas, a favor de sus padres, de una serie de acciones.
El TS, al confirmar las sentencias de instancia, señala que las donaciones referidas no tienen la naturaleza de donación mortis causa, que es aquélla en que el donante no trasmite al donatario la cosa donada en el momento de la donación, sino que éste la adquirirá a la muerte del donante. En este caso se hizo la transmisión inmediata de la propiedad de las acciones donadas, de las que los donantes mantuvieron la disponibilidad. Sobre la vulneración de la prohibición del poder de disposición impuesta a los donatarios, no se aprecia infracción alguna, al señalar que los bienes donados quedan bajo el poder de disposición de los donantes, pero no se puede obviar que la donataria también tiene poder de disposición sobre los mismos, y ejerciéndolo, vendió acciones a sus padres, lo que implica el consentimiento de estos exigido en la cláusula indicada y el derecho a reclamar el precio pactado en el contrato.

NO CABE APLICAR LA ANALOGÍA ENTRE LA UNION DE HECHO Y EL MATRIMONIO
STS de 16 de Junio de 2011. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Don Silvio y Doña María Rosario convivieron durante varios años, teniendo en común una vivienda adquirida por partes iguales financiada con hipoteca. Asimismo, tenían en común diversas cuentas corrientes en La Caixa. Hasta 2002 los ingresos en la cuenta común fueron esporádicos fecha en la que Don Silvio domicilió su prestación por desempleo. Que el 12 de Diciembre de 2002 Doña María Rosario, su madre y dos personas más fueron agraciadas con un premio de 5.060.000 de euros de la ONCE. A mediados de 2003 Doña Maria Rosario abandanó la vivienda habitual dando por terminada la vida en pareja. Ante el Juzgado de primera instancia se interpuso demanda de juicio ordinario por Don Silvio contra Doña María Rosario por la que el demandante pretendía que se declarase extinguida la comunidad de bienes existente con la demandada y, además, se le abonase al demandante ciertas cantidades en concepto de las disposiciones realizadas por Doña María Rosario sobre las cuentas que ambos tenían en común. El Juzgado de primera instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a Doña María Rosario a pagar a Don Silvio la cantidad de 119.735,86 euros. Contra dicha sentencia la demanda interpuso recurso de apelación ante la Audiencia de Madrid la cual absolvió a la demandada.
Sobre la base de los hechos probados, el Tribunal Supremo entiende que el artículo 4-1 del Código Civil relativo a la analogía sirve para integrar las lagunas en nuestro ordenamiento jurídico pero que no es una norma instrumental sino que debe citarse de la norma que debería haberse aplicado explicando  las semejanzas entre las situaciones regulada y no regulada, y en este caso no se aporta la disposición que a juicio del recurrente debía haberse aplicado. Además esta Sala ha negado desde hace tiempo la analogía  legis entre  las parejas de hecho y el matrimonio por lo que no cabe transportar el régimen económico del primero al segundo, y por ello no se admite por la jurisprudencia del Alto Tribunal la existencia de un régimen económico matrimonial para personas no casadas salvo que se haya pactado por los convivientes una comunidad de bienes u otro sistema. Y ha quedado probado que no existía tal pacto ni por pacto expreso ni a sensu contrario facta concludentia.

FILIACION: LA NEGATIVA A SOMETERSE A LA PRUEBA BIOLÓGICA NO CONSTITUYE POR SÍ SOLA UNA FICTA CONFESSIO, SI NO ESTÁ ACOMPAÑADA DE OTRAS PRUEBAS
STS de 17 de Junio de 2011. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Los hechos probados son los siguientes: A la inscripción de nacimiento de doña Ariadna, practicada en 1960, se añade en 1973 una nota marginal, donde a efectos de identificación se impone como nombre del padre a "Flequi", con quien doña Dolores, madre de la demandada, contrajo matrimonio en 1968. Doña Ariadna ejercita acción de reclamación de filiación no matrimonial contra don Olegario, solicitando la práctica de la prueba biológica de paternidad. El demandado se opone a la práctica de la prueba alegando que en el Registro Civil figura como padre de la demandada el nombre de Flequi, coincidente con el marido de la madre.
La Audiencia Provincial, en sentencia que confirma el TS al desestimar el recurso de casación, declara la paternidad de don Olegario, y señala que la negativa a someterse a la prueba biológica no constituye por sí sola una ficta confessio, si no está acompañada de otras pruebas, como ocurre en el caso concreto con los testimonios de testigos aportados al procedimiento. Queda probado que la única relación sentimental que conocidamente tenía la madre de la demandante al tiempo de su concepción era precisamente con el demandado. Y que el nombre de Flequi que figura al margen de la inscripción de nacimiento se introdujo cinco años después de haber contraído la madre matrimonio, sin que nunca fuera la niña reconocida por el marido de la madre, creándose una apariencia de normalidad carente de contrapartida jurídica.

GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA

LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA CONTENCIOSA DEBE ACORDARSE TENIENDO EN CUENTA EL INTERÉS DE LOS MENORES
STS de 7 de Julio de 2011. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Estimatoria. Descargar Sentencia.

En el litigio sobre guarda y custodia compartida que tuvo lugar entre D. Pedro Jesús y Dª Tarsila, el Juzgado de 1ª Instancia acordó que los hijos menores quedaran bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores, alternándose los tiempos de estancia con cada uno de ellos por periodos semanales. Recurrida esta sentencia por Dª Tarsila, la Audiencia Provincial estimó el recurso y acordó que los hijos menores quedaran bajo la guarda y custodia de la madre, con derecho de visitas del padre. Esta sentencia fue recurrida por D. Pedro Jesús quien interpuso los recursos por infracción procesal y de casación.
El TS tiene  la necesidad de interpretar una norma, el Art. 92 CC, con menos de cinco años de vigencia, dada la reforma que dicho artículo experimentó en 2005. Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa "el interés del menor", que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida.
La STS 623/2009, que anuló la anterior de la Audiencia Provincial de Alicante, decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban "criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven". Estos criterios se utilizan también en las SSTS de 10 y 11 marzo 2010. Por ello la interpretación del Art. 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

LA EXCEPCIONALIDAD DEL ART. 92.8 CC: EN LOS CASOS DE DESACUERDO ENTRE LOS PROGENITORES EXISTA INTERÉS COMPROBADO DEL MENOR PARA QUE PUEDA ACORDARSE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.
SSTS de 21 y 22 de Julio de 2011. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Desestimatorias. Descargar Sentencia.  Descargar Sentencia.

En el presente caso se hace necesario fijar la doctrina jurisprudencial respecto a qué causas son las "excepcionales" a que se refiere el art. 92.8 CC. El texto actualmente vigente del Art. 92.8 CC, redactado por ley 15/2005, admite la posibilidad de que el juez establezca como forma de protección de los menores, la guarda y custodia compartida, aun cuando no haya sido pedida por ambos progenitores. La interpretación que se deriva de su texto literal es clara. El redactado de dicho párrafo 8 dice: "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor".
La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla "fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la "excepcionalidad", a que se refiere el Art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.
Las situaciones que prevé el art. 92 CC son:
1º Acuerdo de los padres: art. 92.5 CC, aunque en este caso la guarda y custodia compartida tampoco es automática, puesto que el Juez debe actuar conforme se establece en el Art. 92.6 CC .
2º Falta de acuerdo de los padres en la guarda compartida: se puede reconocer este tipo de guarda siempre que con esta atribución se proteja el interés del menor, según el art. 92.8 CC y ello con las garantías que se establecen en el propio Art. 92 CC para proteger dicho interés.
En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor y ello sin perjuicio de que la medida adoptada pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

INTERPRETACIÓN DE TESTAMENTO

LEGADO DEL ÚNICO BIEN DE LA HERENCIA Y PAGO DE LEGÍTIMAS.
STS de 9 de Diciembre de 2010. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Descargar Sentencia.

Doña Leonor falleció el día veinte de Julio de 1994, bajo testamento otorgado en el año 1978. Tuvo cinco hijos Cipriano, Edurne, Marcelina, Genoveva y Juan, habiendo fallecido estos dos últimos en el momento de la muerte de su madre, dejando a su vez, Don Juan, tres hijos, nietos de la testadora. En el testamento de Doña Leonor figuran, en lo que aquí interesa, las siguientes claúsulas: "Segunda.- Lega y mejora la totalidad de los 2/3 de libre disposición y mejora en pleno dominio a sus tres hijos Cipriano, Genoveva y Edurne, por iguales partes, con sustitución a favor de sus respectivos descendientes o derecho de acrecer en su caso."...Tercera.- En el remanente instituye herederos a sus cinco hijos, por partes iguales, con sustitución a favor de sus descendientes o derecho de acrecer en su caso". "Cuarta.- La finca de campo que posee en este término el pago Palomar...se adjudique, por considerarla indivisible, a sus tres hijos que son los que la llevan, Cipriano, Genoveva y Edurne, por partes iguales, y bien a ellos o a sus respectivos descendientes si es que existieran, o en su caso al o los que les sobrevivan de ellos si es que los que premuriesen no dejaran descendencia. Esto es, en la misma forma que ha dejado establecido el anterior legado y mejora a favor de los mismos, y a los cuales se les hará esta adjudicación en pago de todo o parte de los derechos que tienen en la sucesión, compensando a los restantes herederos en efectivo con la cantidad suficiente para cubrir la legítima estricta de los mismos."
El contador partidor nombrado en el testamento realizó cuaderno particional en el cual declaró que el único bien existente en la herencia era la finca reseñada en la cláusula cuarta del testamento, que se adjudicaba en pago de legado y mejora a Cipriano y Edurne, y estableció un valor para la parte correspondiente a la hija Marcelina, así como para la parte correspondiente a los nietos, hijos de su hijo premuerto Juan; y realizadas las operaciones divisorias solicitó del Juzgado del Puerto de Santa María la autorización judicial, a la que se opusieron los hijos de Don Juan.
La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 4 del Puerto de Santa María, estimó la demanda, señalando que nos encontramos ante el caso de mejora en cosa determinada regulado en el artículo 829 CC, no siendo aplicable el plazo de caducidad previsto en el artículo 844 CC, porque no existe una orden de pago en metálico acordada por el testador. Apelaron los demandados y la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cadiz, Sentencia de 23 de Marzo de 2007, estimó el recurso de apelación y revocó la sentencia de primera instancia, aparte de por defectos de valoración en el bien legado, básicamente, por entender aplicable el artículo 841 CC, porque en todos los casos en los que algunos de los descendientes con derecho a legítima, ... se ven privados de percibir su haber con cargo a los bienes dejados por el causante, habrán de prestar su asentimiento a la partición hecha por contador, siendo precisa en otro caso la autorización judicial...
Afirma el Alto Tribunal que la solución que más se acomoda a la interpretación del testamento es la de entender aplicable el artículo 1056.1 CC (en su anterior redacción), más que los artículos 841 y ss CC, que si bien son aplicables, no pudieron se tenidas en cuenta por la testadora en el momento de la redacción de su testamento, dado que se introdujeron en el Código Civil en la reforma del año 1981; y que, por tanto, la testadora testó teniendo en cuenta el 1056 CC que le permitía: a).- conservar indivisa su explotación agrícola; b).- adjudicarla a quienes consideraba mas aptos para gestionarla; c).- usar la facultad del propio 1056 CC, mandando se pagaran las legítimas de los demás en metálico. Por todo ello, debe concluirse que el cuaderno particional elaborado por el contador partidor es válido y ha de ser elevado a escritura pública.

INSTITUCIÓN DE HEREDERO CON OBLIGACIÓN DE ASISTENCIA Y CUIDADO DE LA CAUSANTE: ¿CONDICIÓN O MODO?
STS de 18 de julio de 2011. Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Doña Marcelina, instituye herederos a sus hermanos con la obligación, cuando ya no pueda valerse por sí misma, de acogerla en su casa por períodos de tiempo iguales cada uno, recayendo dicha obligación,  en caso de que los hermanos por razones de salud no pudieran atenderla, en sus respectivos hijos, sobrinos de la testadora. Si alguno se negare, quedará excluido de la herencia, acreciendo su parte a los demás. No se entenderá incumplido el deber de asistencia si ha de producirse el internamiento de la testadora en un centro hospitalario o geriátrico por necesidad de asistencia médico sanitaria. Habiéndose hecho cargo de la testadora su hermana doña Patricia, interpone demanda contra sus hermanos y sobrinos solicitando que se le declare única y universal heredera, siendo estimada la demanda. Recurren en apelación los sobrinos, siendo revocada la sentencia dictada en 1ª Instancia, señalando que estamos ante una condición suspensiva, referida a hechos pasados que han de cumplirse en vida de la testadora, y potestativa. Dicha condición debe tenerse por cumplida puesto que los sobrinos manifestaron una clara voluntad de asumir el cuidado de la testadora, como resulta de la prueba practicada,  si bien no llegaron a prestarle asistencia, pues al tiempo del requerimiento notarial instado por doña Patricia al efecto, ya había sido ingresada doña Marcelina en un centro geriátrico, hecho que doña Patricia no había comunicado a ninguno de sus hermanos, lo que hacía imposible el cumplimiento de la obligación.
El TS sostiene que la interpretación de las cláusulas de institución de heredero que condicionan su efectividad a un acontecimiento que sólo puede ocurrir antes de la apertura de la sucesión,  es difícil y suscitan la duda de si estamos  ante un modo de obligación o una condición suspensiva. Así, en sentencia como la de 21 de enero de 2003, esta Sala consideró, en un supuesto análogo,  que debía interpretarse como una institución modal, porque se usaba este término en la disposición testamentaria y el criterio de menor vinculación, a fin de evitar la revocación de la institución. Sin embargo, la sentencia de 9 de mayo de 1990, ante una cláusula muy parecida a la que ahora nos ocupa, señala que se trata de  una condición suspensiva, que impide adquirir el derecho si no se cumple, referida a hechos pasados que han de haberse producido antes de que el testamento despliegue su eficacia, y además potestativa, puesto que su cumplimiento depende de la voluntad del llamado. Siendo potestativa y de hechos pasados ha de ser conocida en tiempo oportuno por el obligado a cumplirla para que su voluntad pueda determinar o no el cumplimiento. Si bien  el Código civil sólo prevé la hipótesis de condición suspensiva consistente en hechos posteriores a la muerte del causante que, además, puede ser potestativa (art.795 Cc), no impide que al amparo de la  autonomía de la voluntad del testador, que es la ley de la sucesión,  no pueda introducirse condición suspensiva potestativa de hechos pasados. A partir de estos argumentos debe considerarse correcta la calificación por la sentencia recurrida, porque de la prueba practicada se deduce que los sobrinos se mostraron dispuestos a acoger a la testadora, siendo la demandante la que por hechos propios, al ingres

LEGADO DE PARTE ALÍCUOTA CON SEÑALAMIENTO DE COSA CIERTA: DETERMINACIÓN DEL MOMENTO EN QUE HA DE HACERSE SU VALORACIÓN
STS de 19 de julio de 2011. Ponente: doña Encarnación Roca Trías. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El testador lega a su esposa el tercio de libre disposición, "siendo su voluntad que dentro de dicho legado se incluya un apartamento...". Realizada la partición por el contador partidor, es impugnada por la esposa legataria, señalando que el legado lo es de cosa cierta y determinada,  propia del testador, por lo que la propiedad le pertenece desde el instante mismo de la muerte del causante, momento al cual debe atenderse para su valoración. Desestimada la demanda, apeló la esposa la anterior sentencia, que fue revocada, siendo ésta recurrida en casación por el heredero, alegando como motivo único la infracción de los artículos 847, 1045 y 1074 Cc por su no aplicación, los artículos 882 y 1380 Cc, por aplicación indebida, así como la oposición a la doctrina jurisprudencial según la cual la valoración de los bienes sujetos a una operación particional debe referirse al momento de la partición. Asimismo entiende el recurrente que estamos ante un legado de cuota, no de cosa cierta. El motivo se estima, casando la sentencia recurrida. No se trata de un legado de cosa cierta y determinada,  propia del testador, porque de la correcta interpretación de la cláusula testamentaria se deduce que la voluntad del testador, que es la ley de la sucesión, es legar a su esposa el tercio de libre disposición. La asignación de un bien a una cuota, no supone acto alguno particional, y menos aún cuando al mismo tiempo nombra un contador partidor como ocurre en el presente caso, ni tampoco cuando el testador, invocando el art. 1056 Cc, se limita a adjudicar algunos bienes a sus herederos, instituyéndolos herederos por partes iguales en el remanente de los demás bienes no adjudicados y reserva la práctica de las operaciones particionales al contador partidor por él nombrado. La consecuencia de lo anterior es que no tratándose de un legado de cosa cierta propia del testador, sino de la asignación de un bien a la cuota de parte alícuota, su valoración debe referirse al momento de la partición conforme al art. 1074 cc, pues sólo en ese momento puede llevarse a cabo la valoración del tercio de libre disposición. Una solución distinta produciría una absoluta desigualdad entre los herederos. 

CESIÓN DEL DERECHO A LA HERENCIA: NO ES HERENCIA FUTURA LA QUE CORRESPONDE A PERSONA YA FALLECIDA 
STS de 16 de Junio de 2011. Ponente: Don Xavier O´Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Dª Amparo otorgó testamento abierto el 14 de marzo de 1980 a favor de una fundación estando internada en una clínica de salud mental, y en fecha 24 de noviembre de 1984 falleció. El 31 de julio de 1985 la que se consideraba única heredera intestada de la anterior, Doña Penélope celebró un negocio jurídico de cesión de derechos hereditarios en documento privado, con el siguiente tenor literal: " Doña Penélope acepta distribuir la herencia que se consiga o pueda conseguirse de Dª Amparo entre ...". Aquel testamento otorgado por Dª Amparo fue efectivamente declarado nulo por sentencia de 19 de septiembre de 1998, y Dª Penélope fue declarada heredera universal de la anterior en virtud de auto de declaración de herederos ab intestato de 27 de marzo de 2000. Por uno de los firmantes de aquel documento privado, se formuló demanda contra la mencionada Dª Penélope interesando que se declare la validez de la cesión de derechos hereditarios y la elevación del documento privado a escritura pública. El Tribunal Supremo señala que como punto de partida la sentencia de esta Sala de 15 de abril de 2011, que calificó aquel negocio jurídico como cesión del derecho a la herencia, comprendido en el número 1º del artículo 1000 del Código civil cuya naturaleza es de aceptación de herencia y simultánea transmisión total o parcial a un tercero. Es herencia futura la que se refiere a persona viva, ya que la apertura de la sucesión "se abre justamente en el momento de su muerte en el cual su patrimonio se transmuta en herencia yacente...", por lo que es indiscutible, que no es herencia futura la que corresponde a persona ya fallecida. Se concluye que no se ha infringido el artículo 1271 del Código civil porque la nulidad del testamento de la causante Doña Amparo y la declaración de heredera de doña Penélope son actos declarativos, no constitutivos de su derecho a la herencia y tienen efecto retroactivo que, con la aceptación por mor del artículo 1100 .1º, se remonta a la muerte de la causante. Respecto a la causa del negocio, existe causa entendida en sentido objetivo como se desprende del artículo 1274 del Código civil.

PAGARÉ: EL PACTO DE FAVOR SUPONE QUE EL TOMADOR ASUME FRENTE AL LIBRADOR LA OBLIGACIÓN DE MANTENERLE INDEMNE FRENTE A TERCEROS CAMBIARIOS
STS de 6 de Junio de 2011. Ponente: Don Rafael Gimeno-Bayón Cobos. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Santos Francos S.L. libró con pacto de favor un pagaré por 30.327,10 euros a la orden de Densor S.L., quien descontó el pagaré en Banesto que desconocía el pacto de favor. Resultando impagado el pagaré, Banesto interpuso juicio cambiario. La oposición de Santos Francos S.L. se fundamentaba en que en este caso era inapliclabe el artículo 24 de la Ley Cambiaria y del Cheque, que fue desestimada en ambas instancias.
El Tribunal Supremo, analizando el caso concreto, entiende que con la finalidad de favorecer la circulación de títulos cambiarios se ha articulado un procedimiento singular, el juicio cambiario, donde están limitadas por ley las excepciones que el deudor cambiario puede oponer frente a los acreedores cambiarios, de forma que éstos, cuando son terceros, no se ven afectados por los avatares de la relación causal subyacente que motivó la emisión del título cambiario. No obstante, cuando en el litigio coinciden las posiciones de acreedor cambiario y acreedor en la relación extracambiaria, entonces se superponen relación cambiaria y extracambiaria de forma que el sistema autoriza al deudor cambiario para que oponga las excepciones derivadas de la relación causal. Por tanto, para aprovecharse de la situación de tercero cambiario y no verse afectado por la relación causal subyacente es necesario: a) que el acreedor sea ajeno a la relación causal que motivó la emisión del título cambiario; b) que haya existido tráfico o desplazamiento de la titularidad del título cambiario; c) que la transmisión haya sido mediante endoso; d) que el negocio no esté conectado con la relación subyacente; e) que la adquisición sea a título oneroso; f) y que el adquirente sea de buena fe.
Seguidamente el Tribunal Supremo procede a analizar los pormenores del pagaré de favor, el cual se caracteriza porque la causa externa de la declaración cambiaria está constituida por el deseo del declarante de favorecer al tomador para aumentar su crédito y facilitar en su caso el descuento bancario, de modo de que a fin de cuentas el pacto de favor supone que el tomador asume frente al librador la obligación de mantenerle indemne frente a terceros cambiarios y que en caso de ejecución puede el deudor frente al acreedor oponer la excepción personal de pacto de favor o de no pedir.