JOSÉ ANTONIO MARTÍN-CASO SÁNCHEZ
Fiscal Jefe de Córdoba. Inspector Jefe honorario –y en excedencia- del Cuerpo Nacional de Policía
jamarcar@teleline.es

Lo primero que nos gustaría aclarar en esta cuestión es que no se trata de un simple cambio del rótulo de la puerta del despacho o de que la persona que debe desarrollar una función pertenezca a una carrera o a otra. Se trata de algo mucho más profundo que, tarde o temprano, tendrá que afrontar nuestro legislador, tal como ya lo han hecho casi todas las legislaciones del mundo occidental y que consiste en cambiar el sistema de trabajo para hacerlo más ágil y mantener sus principios esenciales.
Nuestra idea es que se debe proceder a un reexamen de las funciones que actualmente tiene asignadas el Juez de instrucción y replantearse quién ha de ser el funcionario público al que encomendar la recopilación del material probatorio que va a ser utilizado en el juicio oral en las causas por delito.
Nuestro sistema está anclado en el modelo del siglo XIX, a imitación del modelo francés entonces imperante, que contempla un Juez de instrucción que ya no está vigente ni en el país de origen, donde ha quedado sólo para determinados delitos graves y con la necesidad de intervención de otro Juez, el “Juez de garantías”, para la limitación de derechos.
Que el sistema español se ha quedado anticuado lo demuestra la realidad cotidiana, en la que, salvo los casos en que se puede hacer uso de las llamadas “Diligencias Urgentes” –muy simples en su esencia- la tramitación de las causas se eterniza en un papeleo a veces sin sentido. Cuando el Juez considera que ya están practicadas todas las diligencias le envía la causa al Fiscal –y demás partes acusadoras, si existen- y no es nada agradable ver cómo, mucho tiempo después de ocurridos los hechos objeto de investigación y tras varios cientos de folios, el Ministerio Público tiene que devolverla al Juzgado solicitando la práctica de ciertas diligencias esenciales sin las cuales no puede formular acusación -780.2 LECrim- y que muchas veces son de difícil práctica por el tiempo transcurrido desde la fecha de los hechos, o pidiendo el archivo porque no considera que los hechos sean constitutivos de delito     -782 LECrim-. ¡Cuánto derroche inútil de energía!
Pero si funciona de manera aceptable, aunque lenta, la tramitación de las causas sencillas, los problemas se multiplican cuando se trata de causas contra delincuencia organizada, con ramificaciones, actividades en diferentes partidos judiciales, etc. En estos casos, y dejando aparte el ámbito de la Audiencia Nacional     –que dispone de mejores medios que el común de los Juzgados- nos encontramos con varios inconvenientes serios en la práctica. Sin ánimo de agotar el tema en una exposición tan breve como la presente, dejamos apuntados problemas como la indiscutible necesidad de especialización para llevar causas de cierta envergadura en materias como la delincuencia económica, crimen organizado, etc., especialización que no es fácil aprovechar en la organización judicial por sus rígidas normas –necesariamente, si queremos garantizar la independencia “judicial” y la ausencia de elementos extraños que puedan perturbarla- de atribución de competencias. Así, por ejemplo, podemos ver atribuida la tramitación de una compleja causa al Juez del Juzgado número 2 de una población, que no tiene gran experiencia o conocimientos en la materia y en cambio sí los tiene el del número 3, simplemente porque su afición personal o su experiencia le han llevado a estudiarla más. A ello podemos añadir el supuesto, nada excepcional, de que la causa esté asignada a un determinado Juzgado de pueblo cuyo titular acaba de incorporarse a la carrera judicial y no tiene aún gran experiencia. O la práctica, que la realidad me ha demostrado, de que los cuerpos policiales destacan unos aspectos u otros, en un momento u otro, para que la competencia corresponda a un Juez u otro –no estoy diciendo que se cometa ninguna grave irregularidad, pero sí que a veces se busca tal o cual Juez, aprovechando turnos, territorios de comisión de varias infracciones,… porque se piensa que puede ser más proclive a sus tesis y conceder ciertos mandamientos que otro Juez podría rechazar-.

"Se debe proceder a un reexamen de las funciones que actualmente tiene asignadas el Juez de instrucción y replantearse quién ha de ser el funcionario público al que encomendar la recopilación del material probatorio que va a ser utilizado en el juicio oral en las causas por delito"

Por todo ello, estimamos que lo más lógico es cambiar el sistema actual de trabajo, en el que la instrucción de la causa y la dirección de la investigación criminal la tiene encomendada el Juez de instrucción bajo el control del Fiscal -306 LECrim, aunque la escasez de medios de las Fiscalías hace que tal control sea más teórico que real- y, como ya existe en casi todo el mundo civilizado y puesto que no se trata de una función judicial en su esencia –juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, art. 117 Const.-, atribuir la dirección de la investigación criminal y la recopilación del material probatorio al Fiscal, que al fin y al cabo es el que luego va a hacer uso de él ante el Tribunal que juzgue la causa. Por supuesto, manteniendo los principios esenciales actualmente vigentes, como el deber de hacer constar tanto lo adverso como lo favorable al imputado, la necesidad de resolución judicial para ciertas restricciones de derechos fundamentales –lo cual impediría la mejorable situación actual, en que el propio Juez que instruye la causa y director de la investigación es el que acuerda entradas y registros, escuchas telefónicas,…-, la adecuada intervención de las partes –defensa, acusación particular, acción popular-, etc. Cuando nuestro Tribunal Constitucional ha examinado el modelo actual de instrucción (por ejemplo, STC 32/1994, de 31 de enero, FJ 3º y 4º), no le ha otorgado rango de protección constitucional y ha declarado que “...El art. 24 de la Constitución no impone un único sistema para la persecución de los delitos, y para evitar la apertura de juicios orales por acusaciones sin fundamento. El modelo del Juez de instrucción pasivo, que se limita a acordar las diligencias que proponen los acusadores o, en su caso, las defensas, que propugna la demanda del actor, podría ser perfectamente uno de ellos. Como también podría serlo el del Juez de garantías, que no lleva a cabo ninguna investigación, limitándose a decidir sobre medidas cautelares y a controlar las diligencias que interfieren derechos y libertades fundamentales. Más también se ajusta a la Constitución el modelo vigente, en el cual es el Juez quien dirige la investigación criminal,... La opción entre estos, u otros, modelos de justicia penal corresponde al Legislador, que puede configurar el sistema que resulte más conveniente para la satisfacción de los intereses públicos, siempre que respete los derechos fundamentales de las personas afectadas” (STC 41/1998, de 24 de febrero, FJ 14º). Así pues, nuestro sistema actual cabe en la Constitución, pero hay que reconocer que es manifiestamente mejorable en cuanto a la garantía real y no simplemente teórica de los derechos.

"Que el sistema español se ha quedado anticuado lo demuestra la realidad cotidiana, en la que, salvo los casos en que se puede hacer uso de las llamadas 'Diligencias Urgentes' –muy simples en su esencia- la tramitación de las causas se eterniza en un papeleo a veces sin sentido"

El sistema que propugnamos –por otra parte ya vigente en nuestro país en la Jurisdicción de menores-, encomienda al Fiscal la recogida del material probatorio, con apoyo de la Policía judicial y demás instituciones o Administraciones con competencias en cada materia de interés –medicina legal, policía científica, psicología, apoyo a víctimas, etc.- Ello  permite al Fiscal desde los primeros momentos valorar si está ante una causa en la que previsiblemente llegará a formular acusación o no. En caso claramente negativo, y dejando a salvo lo que la legislación contemple sobre la intervención de la acusación particular –en esencia, las víctimas- o la acción popular    –en esencia, cualquier persona-, ¿para qué gastar esfuerzos públicos en una causa que no va a continuar?. Se acabaría fácilmente con la corruptela que a veces se produce, en que alguna parte privada pretende a toda costa que en la causa penal se investiguen u obtengan datos o informaciones que, aunque termine en archivo la causa penal, constituyen una posible base para un pleito civil futuro.

"Lo más lógico es cambiar el sistema actual de trabajo, en el que la instrucción de la causa y la dirección de la investigación criminal la tiene encomendada el Juez de instrucción bajo el control del Fiscal y atribuir la dirección de la investigación criminal y la recopilación del material probatorio al Fiscal"

En todo caso, se buscarían los elementos de prueba necesarios en esa causa concreta atendiendo a la mejor opción de entre las posibles. Por mucho que se pretenda partir de la base teórica de que se investiga todo sobre todas las infracciones penales, mi experiencia como Fiscal –a la que añado mis casi 15 años de Inspector de Policía- me ha demostrado que no siempre es posible hacerlo por las limitaciones lógicas de los medios de los que se dispone, y que si se dirigen los esfuerzos en una determinada dirección se puede llegar a obtener la prueba A, pero si se dirigen en otra se puede llegar a obtener la prueba B; lo ideal sería poder seguir todos los caminos, pero no siempre es posible hacerlo y se ha de elegir, en función de los medios de que se dispone. Por cierto, ¿se imaginan el sentimiento que produce actualmente al Fiscal ir a un juicio defendiendo unas pruebas obtenidas por el Juez por camino que estima que no era el adecuado y que se podía haber hecho mejor de otra forma o en otra dirección?
Ante estos planteamientos, a veces se ha dicho que eso no era posible “porque el Fiscal depende del Gobierno”. Tal afirmación sólo puede hacerse desde la ignorancia o desde la mala fe. Para comprobarlo, basta examinar el artículo 124 de nuestra Constitución, donde se da una prioridad absoluta –“con sujeción, en todo caso”, es su expresión literal- a los principios de “legalidad” e “imparcialidad” en su actuación. También se establece, bajo la prioridad mencionada, el principio de “unidad de actuación”, porque los Fiscales somos una estructura –esa es nuestra ventaja para perseguir delitos, especialmente cuando se trata de hacer frente a una estructura criminal- en la que todos debemos actuar en la misma dirección y de forma coordinada. Queda hacer referencia al cuarto principio que recoge la Constitución, también bajo la prioridad mencionada, el de “dependencia jerárquica”. Al respecto hay que señalar que tal dependencia es respecto de los superiores de la propia estructura, no del Gobierno, y que para saber su alcance se hace necesario acudir al Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal –Ley 50/1981, de 30 de diciembre, que ha sido objeto de varias modificaciones, que no analizamos detenidamente para no extendernos y cuya lectura recomendamos-, que, sin perjuicio de que pueda ser mejorado, tiende a hacer realmente efectivos los citados principios constitucionales de legalidad e imparcialidad –art. 6 y 7, 22 a 28,…-. Se suele objetar también que la cabeza de la pirámide profesional, el Fiscal General del Estado, está nombrado por el Gobierno –realmente es nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno y oído el Consejo General del Poder Judicial, art. 124.4 Const.-, pero se hace necesario recordar que el EOMF no establece su dependencia con respecto al mismo –art. 8 a 10-, que es nombrado por un periodo determinado sin posibilidad de renovación –art. 31- y que no está entre las facultades del Gobierno cesarle libremente –sólo puede cesar por las causas tasadas que menciona el citado artículo-. Lo que no vamos a hacer es entrar en cuestiones personales: Si un Fiscal se comportase con una determinada inclinación marcada desde ámbitos gubernamentales sería por su decisión personal, no porque le obligue el Estatuto a ello o no le ofrezca garantías para impedirlo, por lo que, si esto ocurre, no entendemos que se descalifique a toda una institución en lugar de quien lo ha hecho en particular; podría poner ejemplos de otras instituciones en que no se llega a esa generalización, pero prefiero no hacerlo. ¿El sistema vigente es mejorable? Por supuesto. Aunque ya ofrecemos más garantías que en otros países, aún se puede mejorar, por ejemplo, manteniendo al Fiscal General la facultad de dar instrucciones generales pero impidiéndole la intervención en un caso concreto, ni tan siquiera mediante la avocación.

"Es unánime es la idea de que, si alguna vez aborda nuestro legislador la atribución al Fiscal de la recogida del material probatorio, que lo haga adoptando las medidas para proteger –y reafirmar en todo lo posible- la imparcialidad del Fiscal"

No me gustaría que quede la impresión de que todos los Fiscales defendemos el punto de vista que ahora expreso, porque ello no obedece a la realidad. Lo que sí es unánime es la idea de que, si alguna vez aborda nuestro legislador la atribución al Fiscal de la recogida del material probatorio –en cuya línea va el anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal recientemente presentado y que tiene muy pocas, más bien nulas, probabilidades de llegar a ser discutido en nuestro Parlamento en la situación actual-, que lo haga adoptando las medidas para proteger –y reafirmar en todo lo posible- la imparcialidad del Fiscal, y de forma que éste pueda realizar adecuadamente la asunción de la nueva responsabilidad, mediante la asignación de los suficientes medios personales y materiales, y con el adecuado reciclaje de los profesionales que lo necesiten, para que no nos suceda como, por ejemplo, pasó hace años en nuestro vecino Portugal, en que se produjo el cambio en muy poco tiempo y sin la dotación de los medios necesarios, por lo que, según me relataba un miembro del Ministerio Público portugués que lo sufrió directamente, hubo unos primeros momentos que estuvieron cerca del caos y a cuya solución les ayudó mucho el que allí existe un Cuerpo de Policía Judicial exclusivamente dependiente de los Tribunales y del Ministerio Fiscal, y diferente de los Cuerpos de Policía de seguridad. De la misma forma, habría que examinar seriamente las funciones que puede desarrollar por sí mismo el Fiscal –en el bien entendido de que las principales limitaciones de derechos fundamentales siempre han de ser acordadas por un Juez-, porque mal podrá realizarlas si le atribuimos las funciones y le atamos las manos para actuar, por ejemplo exigiendo resolución judicial para actuaciones que en otros países puede incluso la propia policía realizar por sí misma –detención de personas, recabar datos de determinados registros, etc.- Es decir y en definitiva, que si se va a hacer, que se haga bien. Mejor que provocar un fracaso es dejar las cosas como están y seguir parcheando. Ya se abordará más adelante, cuando haya más medios y ganas para afrontarlo, aunque nos quedemos solos a nivel mundial con el modelo.