JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

Dentro del panorama general de normas promulgadas con carácter de urgencia y para dar respuesta a los problemas concretos que la crisis económica va planteando, se ha dictado el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.
Su propio título pone de manifiesto la heterogeneidad de su contenido, lo que constituye un defecto más a añadir a la forma contemporánea de legislar en el que las prisas se imponen a la buena técnica legislativa.
Centrándonos en las medidas de apoyo a los deudores hipotecarios aprobadas son las siguientes:
-El artículo 1 del Real Decreto Ley eleva la cantidad inembargable para el caso de que el precio obtenido por la venta de la vivienda habitual hipotecada sea insuficiente para cubrir el crédito garantizado, en la ejecución forzosa posterior basada en la misma deuda; en concreto la cantidad inembargable establecida en el artículo 607.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se incrementa en un 50 por ciento y además en otro 30 por ciento del salario mínimo interprofesional por cada miembro del núcleo familiar que no disponga de ingresos propios regulares, salario o pensión superiores al salario mínimo interprofesional.

"Teniendo en cuenta que la vivienda hipotecada fue previamente tasada por una entidad impuesta por la entidad de crédito al deudor, surgen voces que pretenden responsabilizar al acreedor por dicha actuación, propugnando que el deudor pueda quedar liberado con la entrega de la vivienda hipotecada al menos en el caso de que su valor de tasación cubra el importe de la deuda pendiente"

-El artículo 2 modifica la Ley de Enjuiciamiento Civil para reducir la cantidad que debe consignarse para tomar parte en las subastas (que pasa del 30% al 20% del tipo) y elevar el precio mínimo de remate cuando el adjudicatario es el acreedor al 60% del valor de tasación en los dos supuestos siguientes:
a) cuando el acreedor solicita la adjudicación por la cantidad que se le deba por todos los conceptos tras la subasta si la mejor postura ha sido inferior al 70% del tipo de subasta inicial: en este caso se impone la adjudicación por el 60% del valor de tasación si es superior a la mejor postura y al importe adeudado.
b) Cuando el acreedor solicita la adjudicación tras quedar la subasta desierta: en este caso se fija como precio de remate el 60% del valor de tasación (antes de la reforma era el 50%).
Como se aprecia, toda la reforma va encaminada en este punto a dar solución a un problema que se ha manifestado frecuentemente en el ámbito de las ejecuciones hipotecarias: que la adjudicación del bien al acreedor no implique que la deuda quede saldada y, por tanto, que quien ha perdido su casa siga adeudando al banco una cantidad, que en los casos más extremos puede alcanzar la mitad del préstamo inicial.
La lógica sorpresa que producen estos casos en la opinión pública y el hecho de no tratarse de supuestos absolutamente aislados y excepcionales, ha suscitado un debate sobre las posibles soluciones que pueden arbitrarse para evitar que quien ha perdido el trabajo y la vivienda donde residía siga además "encadenado" a una deuda que disminuye sus posibilidades de emprender nuevos proyectos.

"En este estado de opinión el Gobierno ha reaccionado, como viene siendo habitual en los últimos tiempos, dictando una norma de entrada en vigor inmediata, que se aprueba apresuradamente, utilizando el recurso del Decreto-Ley, y cuyo título anuncia más de lo que finalmente resulta de su contenido"

En un momento en el que se señala a las entidades de crédito como causantes de la burbuja inmobiliaria y, teniendo en cuenta que las viviendas hipotecadas fueron previamente tasadas por una entidad normalmente impuesta al cliente por el acreedor, surgen voces que pretenden responsabilizar al acreedor por dicha actuación, propugnando que el deudor quede liberado con la entrega de la vivienda hipotecada al menos en el caso de que su valor de tasación cubra el importe de la deuda pendiente. En esta línea se mueve el Auto 111/2010 de la Audiencia Provincial de Navarra que deniega la petición de embargo de otros bienes del deudor por considerar que, con independencia del precio de adjudicación o remate, hay que atenerse al valor de tasación de la vivienda a efectos de la ejecución hipotecaria cuando este valor de tasación es superior al importe de la deuda pendiente¹.
Y en este sentido se han pronunciado también determinados políticos y movimientos sociales que propugnan la aceptación obligatoria para la entidad acreedora de la dación en pago liberatoria de la deuda o el establecimiento de un régimen legal de limitación de responsabilidad al bien hipotecado. 
En este estado de opinión el Gobierno ha reaccionado, como viene siendo habitual en los últimos tiempos, dictando una norma de entrada en vigor inmediata que se aprueba apresuradamente, utilizando el recurso del Decreto-Ley, y con un título que anuncia más de lo que finalmente resulta de su contenido. Y es que no parece que elevar el mínimo embargable y el precio mínimo de remate (del 50 al 60% del valor de tasación) vaya a conseguir el efecto pretendido: que tras la ejecución hipotecaria el deudor pueda iniciar nuevos proyectos sin la carga de las deudas pasadas. Si el objetivo es éste, la norma debería ser más ambiciosa y compleja...aunque eso requiera tiempo para su elaboración y estudio.
Dejando al margen algunas incongruencias, seguramente provocadas por las prisas (v.gr. se mantiene inalterado el régimen de venta extrajudicial ante Notario; el artículo 1 limita su ámbito de aplicación a las ejecuciones hipotecarias de la vivienda habitual limitación que no opera en el artículo 2), y la ya apuntada parquedad de su contenido, hay que reconocer que, al menos, la norma merece un critica positiva por cuanto se centra en el que es, a mi juicio, el origen del problema.
Frente a quienes propugnan el cambio de sistema de responsabilidad para abandonar el principio general de responsabilidad patrimonial universal por un régimen de responsabilidad limitada al bien hipotecado, la norma se inclina por centrarse en resolver las ineficiencias del procedimiento de ejecución como medio para lograr el objetivo pretendido. Es cierto que identificado el problema las medidas aprobadas para su solución son escasas, pero al menos no se ha caído en soluciones demagógicas tan tentadoras en tiempos preelectorales.
Y es que desde una perspectiva estrictamente jurídica la modificación del principio de responsabilidad patrimonial universal supondría reforma de tal calado en nuestro sistema jurídico que abriría nuevos interrogantes de difícil solución. Dejando al margen la espinosa cuestión de la retroactividad de la normativa, a mi juicio, claramente contraria al artículo 9.3 de la Constitución², se plantearía una abundante problemática. Así a título de ejemplo y sin ánimo exhaustivo ¿la limitación operaría sólo para préstamos hipotecarios a favor de personas físicas que gravan su vivienda habitual o sería extensible para cualquier préstamo hipotecario a favor de personas físicas y jurídicas con independencia del bien hipotecado? ¿ésta excepción sería extensiva a otras formas de garantía real como las prendas de acciones y valores mobiliarios? ¿Qué pasaría con los fiadores? ¿Desaparecerían al limitarse la responsabilidad sobre el bien hipotecado lo que dejaría fuera del mercado de crédito a quienes hasta ahora sólo accedían a él con la colaboración de familiares que les "avalaban"? o por el contrario ¿podría el acreedor dirigirse contra ellos de forma alternativa como ocurre ahora o tendrían que dirigirse primero contra el bien hipotecado subsistiendo su responsabilidad del fiador después de la ejecución cuando la del deudor se ha extinguido?

"Frente a quienes propugnan el cambio del sistema de responsabilidad para pasar a un régimen de responsabilidad limitada al bien hipotecado, la norma se inclina por centrarse en resolver las ineficiencias del procedimiento de ejecución"

Por otra parte ¿qué efectos económicos tendría la reforma del sistema? Desde luego se produciría un encarecimiento del crédito y disminuiría el porcentaje del valor del inmueble financiado, dificultando el acceso a la vivienda de los sectores de población con menor capacidad para el ahorro. Además es lógico pensar que las entidades acreedoras exigiesen garantías adicionales que encarecerían aún más la financiación, tales como un seguro obligatorio de impagos o, acogiéndose al principio de responsabilidad universal para los préstamos personales, imponiendo la obligatoria formalización de un préstamo personal que serviría de complemento para el préstamo hipotecario.
Como se ve el cambio de sistema no parece la solución y en caso de plantearse, siempre para las hipotecas constituidas después de su aprobación, exigiría un estudio profundo jurídico y económico.
¿Significa lo anterior que no se puede hacer más de lo que se ha hecho en el Real Decreto-Ley?
Para responder a esta pregunta hay que profundizar un poco más en las causas de determinan que el precio de remate no cubra el importe de la deuda. Existen, por un lado, causas económicas independientes de la regulación jurídica del proceso de ejecución y cuya solución depende más de un cambio del mercado financiero e inmobiliario. A nadie escapa que en el período inmediatamente anterior a la crisis se concedieron préstamos por importes excesivamente próximos a un valor de tasación previamente hinchado por una entidad que no gozaba de la independencia debida. Y el desplome posterior del mercado inmobiliario ha provocado que incluso el valor de mercado del inmueble quede por debajo del saldo pendiente del préstamo obtenido para su adquisición. 
Pero existen además causas intrínsecas al procedimiento de ejecución cuya solución podría conseguirse con reformas del mismo.
En este sentido hay que tener en cuenta por un lado, que la ejecución hipotecaria determina necesariamente un incremento de la deuda, por los intereses que se devengan durante su tramitación y los gastos que el propio procedimiento genera. Y llama la atención que el incremento de la deuda lo controla unilateralmente el acreedor, quien dentro de los normalmente abultados limites de responsabilidad hipotecaria, ha fijado (con el consentimiento del deudor pero sin que exista una verdadera negociación) el tipo de interés de demora, ha elegido y contratado a los profesionales cuyas facturas finalmente soportará el deudor e incluso ha podido dejar pasar el tiempo que quiera desde el impago hasta iniciar la ejecución (con el consiguiente devengo de intereses en contra del deudor). Nos encontramos con que, frente a los avances que han existido en materia de protección del consumidor durante la fase de formalización y desenvolvimiento normal del contrato, una vez producido el impago desaparecen todas las garantías para el deudor cuya deuda se incrementa sin su control por actos del propio acreedor. Parece que nuestro legislador se desentiende de su protección, culpabilizándole del impago y despojándole desde ese momento de su condición de consumidor. Para modificar el panorama descrito, a mi juicio, podrían adoptarse medidas lógicas y de fácil implantación:
-teniendo en cuenta que se imponen unilateralmente al deudor y que en fase ejecución no se puede hacer una revisión de su posible carácter usurario no sería descabellada la fijación de tipos máximos de demora que deberían respetar las entidades acreedoras para acudir al procedimiento sumario de ejecución hipotecaria;
-y lo mismo cabría decir en materia de costas y gastos del procedimiento para limitar la discrecionalidad que tienen actualmente las entidades.
-también sería justo imponer a la entidad un plazo máximo desde el impago para iniciar la ejecución, evitando que pueda retrasarla en perjuicio del deudor.
En cuanto al precio de remate el deficiente funcionamiento del mecanismo de la subasta, impide en la práctica que se obtenga a través de la ejecución un valor cercano al de mercado. De hecho en la mayoría de los casos la subasta queda desierta y el inmueble se adjudica a la entidad acreedora por un valor predeterminado legalmente (hoy el 60% del valor de la tasación). Por ello en este punto las medidas deben dirigirse a conseguir que con la subasta se consiga un valor próximo al del mercado. Y, sin perjuicio de adoptar nuevas medidas procesales (como el establecimiento de mecanismos de publicidad y transparencia que procuren una mayor participación en las subastas), a mi juicio, el instrumento más útil sería involucrar al acreedor (que no lo olvidemos es normalmente una entidad de crédito) en el éxito del procedimiento. No parece justo que cuando se trata de dar salida a su stock de viviendas las entidades de crédito utilicen todos sus recursos (red comercial, publicidad, contactos con clientes, oferta de financiación...) y durante el procedimiento de ejecución permanezcan totalmente pasivos desentendiéndose del buen fin del mismo. ¿Qué pasaría si las entidades ofreciesen a sus clientes las viviendas que salen a subasta, facilitándoles financiación para ello? Seguro que disminuirían las subastas que quedan desiertas. Y para conseguir su colaboración no creo que sea suficiente la exigua elevación del precio mínimo de remate (del 50 al 60% del valor de tasación) que ha tenido lugar en el Decreto- Ley... una solución prudente sería elevarlo como mínimo al 80% del valor de tasación. También debería preverse la posibilidad de que el procedimiento pueda desembocar en una adjudicación de vivienda con subrogación del adjudicatario en el préstamo hipotecario, arbitrando para ello una fase previa a la subasta en la que el acreedor pueda estudiar la solvencia de quienes presentan esa oferta; incluso para estos casos (postores cuya subrogación ha aceptado previamente la entidad acreedora) podría rebajarse aún más la cantidad que debe depositarse para participar en la subasta. Con ello se ampliaría el sector de población que puede adquirir bienes en un proceso de ejecución, hoy reducido a quienes pueden pagar al contado la vivienda que sale a subasta.
De igual manera debe procurarse la colaboración del deudor en la ejecución, promoviendo el abandono de la posesión con medidas como la interrupción del devengo de intereses o incluso una quita parcial de la deuda, superando así otro obstáculo fundamental de toda ejecución: la inseguridad en la puesta a disposición del inmueble.

"Dentro de la opción elegida, el mantenimiento del principio de responsabilidad patrimonial universal, podrían haberse adoptado otras medidas más ambiciosas para conseguir que el deudor quede liberado de la deuda con la enajenación voluntaria o forzosa de su vivienda"

Por último la experiencia demuestra que la mejor ejecución es la que se evita, a través de la dación en pago voluntaria. Con este negocio se ahorra tiempo y dinero, facilitando al acreedor una rápida disposición del inmueble y al deudor una completa liberación de la deuda. Pero la solución no es imponer la dación con carácter obligatorio para una de las partes sino incentivarla, para hacerla más atractiva. Para ello el primer paso necesario es revisar su tratamiento fiscal: existen razones sociales y económicas que justifican que esta operación no tenga coste fiscal para el deudor (declarándola exenta del pago del impuesto de la renta por una ganancia patrimonial que económicamente no existe y de la plusvalía municipal); y podría pensarse la aplicación en los casos de dación totalmente liberatoria de un tipo reducido del impuesto de transmisiones para la entidad acreedora.
En definitiva se trata de, estableciendo los instrumentos jurídicos precisos, concienciar a la sociedad en general y a acreedores y deudores en particular, que producido el impago aún se pueden hacer muchas cosas para minimizar la pérdida y que ésta será más abultada para ambas partes en caso de tomar una actitud pasiva y obstruccionista para el buen fin de la ejecución.
Las ideas apuntadas son sólo un ejemplo de lo mucho que todavía queda por recorrer en esta materia: esperemos que los próximos pasos tengan más alcance y respondan a una reflexión profunda que desemboque en una reforma de calado a ser posible no dictada con carácter de urgencia y bajo el paraguas de un Decreto-Ley.

¹ Este Auto ha sido comentado en varios artículos del número 36 (marzo-abril 2.011) de esta misma revista a los que me remito. 
² Cambiar esos derechos con efectos retroactivos supone una vulneración no sólo del principio de seguridad jurídica sino también del equilibrio y justicia que deben presidir las relaciones contractuales tal y como consagra el artículo 1256 Código Civil. No hay que olvidar que en la fase de formación del contrato el acreedor negoció y aceptó las contraprestaciones del deudor tomando en consideración un marco jurídico que le otorgaba unos derechos como titular de la garantía hipotecaria. Si sus derechos derivados de su garantía hubiesen sido inferiores, más gravosas hubiesen sido las contraprestaciones exigidas al deudor para concederle el préstamo.  Y, aunque para un jurista lo anterior debería ser suficiente, a nadie escapa que en una situación de crisis financiera como la que vivimos el cambio del principio de responsabilidad incluso para hipotecas constituidas con anterioridad a la reforma no facilitaría precisamente el crédito de España y de sus entidades ni reforzarán la confianza en la solvencia de las mismas, ni en la solidez de su mercado hipotecario