Conferencia dictada por Nicolás González-Cuéllar Serrano
Catedrático de Derecho Procesal. Abogado

El pasado día 2 de junio de 2011 dictó una conferencia Don Nicolás González-Cuéllar Serrano, Catedrático de Derecho Procesal, y abogado pronunció una conferencia sobre el tema “La ejecución judicial de títulos extrajudiciales” que tuvo una gran afluencia de público.
    
Consideraciones generales
Los títulos que conforme al art. 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil llevan aparejada ejecución son de distinta naturaleza y efectos.  Es la ley y solo la ley la fuente de la ejecutoridad. Se dota de ejecutoridad a los títulos a los que se quiere atribuir una eficacia práctica inmediata en ausencia de cumplimiento voluntario por el obligado, con fines diversos, aunque complementarios: i) procurar una rápida  satisfacción del acreedor: ii) disuadir la utilización del litigio como instrumento de morosidad; iii) dotar de fluidez al tráfico jurídico y mercantil; y iv) proporcionar confianza a los agentes económicos en la eficacia del sistema legal.
Así pues, son poderosas razones de interés público las que justifican atribuir a los titulares de ciertos documentos una tutela judicial provisional, consistente en una eficacia práctica inmediata del derecho del titular del documento, sin intermediación de resolución judicial de condena, con limitación de los medios de defensa del deudor e inversión de roles procesales en una eventual cognición plenaria del asunto.

Génesis de la ejecutoridad del instrumento notarial
Para el Derecho Procesal la escritura pública no es sólo un medio de prueba, sino también un título de ejecución, aunque durante la historia no siempre ha sido así y cuando lo ha sido no se ha dado al fenómeno el alcance que merece.
BRIEGLEB, en su obra Gesichte des Executiv-Processes (Sttutgart, 2ª Ed. 1845) describió con precisión la evolución del fenómeno de la ejecutoriedad de la escritura pública, surgida de la práctica comercial pero pronto revestido de un armazón jurídico clásico que los glosadores estaban en disposición de proporcionar, tras la difusión en Occidente del Derecho romano de Pandectas en el Siglo XI.

"Son poderosas razones de interés público las que justifican atribuir a los titulares de ciertos documentos una tutela judicial provisional, consistente en una eficacia práctica inmediata del derecho del titular del documento"

El caldo de cultivo de la evolución del documento público, de medio de prueba a título de ejecución, fue el mercado y el interés de los comerciantes por evitar la morosidad. Con el fin de asegurar una ejecución inmediata, sin necesidad de acudir al proceso declarativo, idearon la fórmula de la comparecencia de ambas partes ante el juez, con la confesión por el deudor de una obligación de pago en caso de incumplimiento del contrato que daba lugar a un mandatum de solvendo (son los instrumenta confesionata). Era un proceso aparente, una ficción jurídica, que dio paso a la inclusión de una cláusula que garantizaba la posibilidad de ejecución directa en las cartas (son los instrumenta  guarentigiata), otrogadas en un acto de jurisdicción voluntaria ante el juez o coram notario. En Italia, los estatutos de las ciudades pronto dejaron de requerir una cláusula guarentigia expresa para la ejecutividad de los documentos notariales.
En aquella época los notarios o escribanos desempeñaban su oficio tanto en el ámbito forense como en el negocial y no existía un cuerpo separado de depositarios de lo que hoy calificamos como “fe pública judicial”. Así pues, las cartas otorgadas ante el juez se escribían por el notario. Pero como el volumen de trabajo era grande se especializó en el tribunal un funcionario judicial conocido con el nombre de iudex chartulario, que suele ser presentado como antecedente del notario. Pero más bien parece que dicho iudex constituía una figura híbrida, nacida de la fusión del juez ante el que las partes se presentaban para la confesión del deudor y el notario que escribía la carta. Muchos instrumentos de la época se encuentran firmados por personas que se identifican como juez y notario simultáneamente. Con el tiempo, sin embargo, igual que la expresión de la cláusula guarentigia devino innecesaria, la autoría judicial del mandatum de solvendo explícito o implícito en la carta dejó de ser requerida. Con ello, la escritura notarial se convirtió en sí misma en título de ejecución. Aunque en España no se ha reconstruido con exactitud lo sucedido.
En el Fuero Real y en la III Partida –textos legales del Siglo XIII- encontramos una regulación del escribano público y del instrumento público emitido por él anclada en el paradigma probatorio, en su valor como medio de prueba o, al menos, así se ha entendido por la doctrina, que sitúa las primeras manifestaciones de la ejecutividad de los instrumentos públicos en la Ley XVI del Ordenamiento sobre Administración de Justicia dado por Pedro I a la ciudad de Sevilla en 1360 y en la Pragmática de Enrique III de 20 de mayo de 1396, también dictada para la ciudad de Sevilla.
En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 se omitió la inclusión de la sentencia entre los títulos ejecutivos, obviando cualquier intervención del deudor en la ejecución, y se estableció un procedimiento ejecutivo para la escritura pública y la obligación confesada judicialmente, en el cual se preveía la posible oposición del deudor por causas tasadas y la sentencia de remate antes del apremio. Dicha estructura, trasladada después a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, llevó a buena parte de la doctrina a entender que el proceso mediante el cual se ejecutaba la escritura pública era un proceso sumario, es decir un proceso declarativo de cognición limitada cuya sentencia no pasa en autoridad de cosa juzgada, y no un proceso de ejecución, a pesar de que ello constituía una extravagancia de nuestro ordenamiento.

"Para el Derecho Procesal la escritura pública no es sólo un medio de prueba, sino también un título de ejecución"

La LEC de 2000 ha corregido la equivocación en la que incurrió el legislador en 1855 y acertadamente ha insertado de nuevo el instrumento público entre los títulos de ejecución, junto con la sentencia y el laudo arbitral.
Actualmente, el art. 517.2 LEC, en sus números 4º y 5º, atribuye el carácter de títulos de ejecución a las escrituras públicas y las pólizas de los contratos mercantiles, con una redacción incorrecta para el año de promulgación del texto legal y hoy totalmente obsoleta, que no es coherente con las modificaciones introducidas en el Siglo XXI en la Ley del Notariado y en el Reglamento Notarial.
Pero, al margen de la defectuosa técnica originaria y sobrevenida del precepto, conviene centrarse en la posibilidad de mejora del sistema de ejecución mediante la ampliación de las prestaciones previstas en instrumentos públicos susceptibles de ser ejecutadas. ¿Debe ser derogado el requisito de la liquidez establecido por el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Civil?

Obsolescencia del requisito de la liquidez de la obligación
Con toda razón ENRIQUE BRANCÓS NÚÑEZ defiende la ejecutoridad de las obligaciones de entregar cosa distinta a dinero, de hacer o de no hacer, en virtud de las siguientes razones: i) el anacrónico y confuso fundamento del requisito de la liquidez; ii) la discriminación que el requisito de la liquidez provoca entre los sujetos económicos;  iii) la desventaja en la que se coloca a la escritura pública española frente al documento notarial alemán; y iv) la incoherencia del sistema, dada la inaplicación del requisito a los acuerdos homologados en la conciliación en los Juzgados.
La restricción de la ejecutoriedad de la escritura pública a las obligaciones de dar líquidas o liquidables se apoya, básicamente, en el brocardo nemo praecisi cogit potest ad factum, según el cual las obligaciones de hacer o no hacer no admiten ejecución específica o in natura. Pero tal principio no rige ya en la ejecución de títulos judiciales y no tiene sentido que subsista para los extraprocesales. En Alemania, una reforma de la Zivilprozessordnung de 1997 permite la ejecución de pretensiones de dar cosa específica, hacer o no hacer establecidas en escrituras públicas, en aras a salvaguardar el principio de igualdad de armas, en especial en el mercado de la promoción inmobiliaria. No tiene sentido que, en aplicación de la normativa comunitaria sobre ejecución de documentos, en España una escritura alemana pueda ser ejecutada in natura y una española, idéntica, no. Además, resulta incoherente que se imponga el requisito a los documentos notariales y no a los acuerdos adoptados en conciliación ante el Secretario Judicial. Si prospera el Proyecto de Ley sobre Mediación, la situación resultara del todo absurda, pues no se prevé el requisito de la liquidez para las actas firmadas por mediadores, que no son fedatarios y no tienen por qué ser juristas, a pesar de lo cual se les otorga ejecutoriedad.

"La restricción de la ejecutoriedad de la escritura pública a las obligaciones de dar líquidas o liquidables se apoya en el brocardo nemo praecisi cogit potest ad factum, según el cual las obligaciones de hacer o no hacer no admiten ejecución específica o in natura"

El cambio de paradigma: la escritura pública como instrumento de colaboración de control de legalidad
Desde hace Siglos la escritura pública se enfoca desde el paradigma probatorio. Ahora, se enfoca la función notarial desde una perspectiva más amplia, en la que el control de legalidad que efectúa el Notario adquiere un protagonismo que, posiblemente la fe pública irá perdiendo conforme la tecnología de almacenamiento y recuperación de la información dote de autenticidad automatizada a los negocios jurídicos y se generalice la contratación electrónica en el tráfico jurídico y mercantil. Dicho control de legalidad, con el cual el Notario colabora con las partes en ejercicio de su función pública es la base de un nuevo paradigma, en el cual la escritura pública debe convertirse en el puente entre el contrato y su ejecución judicial inmediata.
Insertado a martillazos en la regulación del documento público electrónico, el control de legalidad se expresa en el art. 17 bis 2 a) de la Ley del Notariado, con defectuosa técnica jurídica, como dación de fe de la adecuación a la legalidad del otorgamiento.
Pero sobre la legalidad no se puede dar fe, porque la autenticidad o la verdad son características de los hechos y no de los juicios normativos, que pueden ser acertados o desacertados, pero no auténticos o falsos, verdad o mentira.
Claro que tradicionalmente se ha utilizado en el ámbito del Derecho administrativo la expresión “presunción de validez” para referir un fenómeno parecido, casi equivalente, al que produce la escritura pública: no es que los hechos narrados por la Administración se presuma que son verdaderos (ya sea como “verdad interina”, ya sea como presunción legal iuris tantum), simplemente se atribuye ejecutividad al acto administrativo y se invierten los roles procesales, al colocar al destinatario del acto en la posición de  demandante, al atribuirle la carga de accionar en caso de desacuerdo (como muy acertadamente explicaba la Exposición de Motivos de la LJCA de 1956). Pues bien, el documento notarial, al margen de ser fehaciente en cuanto a los hechos percibidos por el Notario, produce efectos idénticos. En ambos casos surgen por la “apariencia de buen derecho”, de la resolución o del título.
Tal “apariencia de buen derecho”, en el caso de la escritura pública, se asienta sobre la voluntaria intervención de las partes y la colaboración legal del Notario en la dación de fe de la prestación del consentimiento y, más importante aún en el nuevo paradigma, por la realización por la Notaría de un control de legalidad que debe incluir la preparación del título de forma que pueda alcanzar los efectos pretendidos conforme a la ley, en especial la posibilidad de ejecución forzosa de las prestaciones pactadas.

A) LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD
Conviene insistir en que la ejecutoriedad de los instrumentos públicos se basa en la autonomía de la voluntad de las partes, que acuerdan excluir el proceso de cognición como trámite previo y necesario para la ejecución forzosa. Así se preveía así en la cláusula guerentigia, reclamada de forma expresa, como cláusula de ejecución, en el Derecho alemán y que en nuestro Derecho, así como en el italiano y en el francés, se entiende implícita en el título notarial.
Es tan importante el efecto procesal de la escritura pública que la expresión de la cláusula de ejecución parece deseable y con mayor motivo en los contratos celebrados por empresas o profesionales con consumidores o usuarios. Por supuesto, si se desea incrementar el ámbito de ejecutoriedad del instrumento notarial a prestaciones “in natura”, la inclusión de una cláusula específica sobre ejecución deviene ineludible, para asegurar que el consentimiento de las partes se encuentra adecuadamente informado y con el fin de evitar complicaciones procesales derivadas de la indefinición de los requisitos y el alcance de las prestaciones concretas ejecutables.
En cualquier caso, con extensión de la posibilidad de ejecución o sin ella, las partes son los dueños del negocio y deben poder excluir la ejecutoriedad, aunque en los contratos de consumo la renuncia unilateral del consumidor o el usuario debe considerase abusiva y, por tanto, nula.

"No tiene sentido que, en aplicación de la normativa comunitaria sobre ejecución de documentos, en España una escritura alemana pueda ser ejecutada in natura y una española, idéntica, no"

B) LA COLABORACIÓN NOTARIAL
En el ejercicio de su función el Notario realiza un control de legalidad al autorizar la escritura, acto de colaboración con las partes mediante el cual las mismas procuran y protegen la validez del consentimiento y la legalidad del negocio jurídico, así como su eficacia, no sólo en el tráfico jurídico y mercantil, sino también en el proceso, por el valor del título como medio de prueba y por su aptitud para abrir la ejecución forzosa.
En caso de ampliación del ámbito de prestaciones contenidas en títulos notariales ejecutables, la labor del notario será decisiva para dotar de una adecuada información a las partes y para la determinación de las pretensiones ejecutorias en su contenido y alcance, mediante una suficiente identificación textual del si, del cuándo y del qué puede ser exigido. Una tarea que en numerosas ocasiones será compleja, pero que no cabe duda que el notariado podría asumir con la ejemplaridad con la que siempre ha desarrollado su función.
Resulta innecesario e incluso contraproducente invocar la dación de fe pública como explicación de la asunción de la función de determinación de las pretensiones de ejecución, al igual que resulta disfuncional actualmente que se asigne al notario la misión de acreditar en “documento fehaciente” haberse practicado la liquidación de la forma pactada en el título ejecutivo, cuando se reclama el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos firmados en escrituras o pólizas (arts. 573 y 574 de la LEC). El requisito presupone una revisión por parte del fedatario de la liquidación que lisa y llanamente es una entelequia, de la cual no se ocupó la STC 14/1992, de 10 de febrero, que avaló la constitucionalidad del llamado “pacto de liquidez”.
La citada sentencia advirtió “que la ley establezca que la cantidad reclamada es líquida para poder despachar ejecución no significa que se presuma que es cierta o verdadera” y aquí se encuentra la clave de la cuestión. El alambicado sistema de liquidación establecido legalmente, que pivota sobre lo que DE LA OLIVA denominó una “norma imposible” por la quimera de la realización por el notario de una auditoría de la cuenta, no es más que el resultado de la exigencia de un requisito absurdo para la ejecutoriedad de los documentos notariales, que no tiene sentido tratar de forma diferente al mandato de determinación de las sentencias establecido por el art. 219 de la LEC. Así determinada la pretensión ejecutable, ante la demanda de ejecución del acreedor el deudor podrá oponer pluspetición en caso de desacuerdo, con la posibilidad de la designación de perito para esclarecer la liquidación (art. 538.2 LEC). Y lo mismo debería preverse para la ejecución de títulos judiciales o arbitrales, pues realmente la única diferencia que tiene sentido, en relación con las causas de oposición frente a títulos de distinta naturaleza, es la preclusión de la posibilidad de plantearlas si, habiendo existido un proceso declarativo, no se ha hecho. Así, la regulación de la ejecución de los títulos alcanzaría la deseable unidad, sin innecesarias y perturbadoras distinciones.