IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid

A propósito de las cancelaciones

Hace poco se publicó la noticia de que, según un estudio de la OCU, notarios y registradores habían cobrado indebidamente 93 millones de euros en las escrituras de cancelación de hipoteca, seguida por la de que el fiscal general del estado había ordenado a la fiscalía la apertura de unas diligencias al respecto. Eso me movió a publicar un post (http://hayderecho.com/2011/09/14/cancelaciones-notarios-y-registradores/)  en el blog hayderecho.com, dependiente de esta revista, que ahora, por encargo de ésta, reproduzco aquí, adaptado y ampliado.
La noticia ha tenido cierta repercusión mediática y, como suele ocurrir con estos flashes informativos, deslumbran, dejan muy bien al que lo dispara (en este caso la OCU, que aparece como un paladín del débil) y muy mal al objetivo del flash, en este caso el Notariado y los registradores.
La cosa podría haber quedado ahí, pero es que a continuación se difundió por el Consejo General del Notariado una nota que asegura que "el análisis hecho por la OCU no puede extrapolarse a la totalidad de los notarios" y que "desde 2007 los colegios notariales han resuelto, casi sin excepción, a favor de los ciudadanos "las limitadas reclamaciones" que estos han presentado sobre cancelaciones hipotecarias". 

"La Dirección General se pronuncia a través de resoluciones para casos concretos, pero no ha dado una Instrucción que tuviera valor de norma general"

Pues bien, la información publicada no es exacta ni completa, y las explicaciones del Consejo, me pesa decirlo -y aunque hacerlo sea un juicio de intenciones -, han sido motivadas por el miedo a la repercusión mediática (cosa que no ha ocurrido, dicho sea de paso, con la nota emitida por los registradores, mucho más firme) y por una percepción errónea de lo que estaba ocurriendo en toda España. Todo ello permite que haga unas breves consideraciones de las que, por supuesto, descuenten ustedes el conflicto de intereses en el que me encuentro.

"Es una norma que no se expresa con la suficiente claridad y que precisa una interpretación"

Para el lego, aclararé que las cancelaciones son las escrituras que otorgan las entidades de crédito diciendo que han recibido la totalidad del préstamo que se les adeudaba y que consienten en la extinción de la garantía, normalmente hipotecaria, que gravaba una determinada finca. Es un documento relativamente sencillo de hacer, pero de consecuencias importantes porque la entidad de crédito pierde la garantía que tenía, con las responsabilidades que ello puede implicar. Desde antiguo, este documento se cobraba en función de la cantidad "cancelada". Es de señalar que en los aranceles notariales y registrales hay unos documentos que se facturan en función de la cuantía del acto o contrato y otros que devengan una cantidad fija, más bien baja, incluso por debajo de coste, porque se considera importante estén al alcance de todos.
Pues bien, la ley 41/2007 introdujo algunas modificaciones en las normas del mercado hipotecario y en el sistema hipotecario y financiero. En su artículo 10 modifica la ley 2/92 sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios (atención a este dato), disponiendo, entre otras cosas, que la cancelación, en cuanto a los honorarios notariales, sería considerada como documento sin cuantía. La cuestión generó en un primer momento importantes dudas debido, y aquí no hay ninguna duda, a una mala redacción de la norma que no aclaraba suficientemente el ámbito de la reducción operada: si afectaba a todas o solamente a aquellas llamadas "subrogatorias" porque se producían en el ámbito de un cambio de entidad crediticia (cancelo una para constituir otra). Esto último lo apoyaba el hecho de que lo que la ley hacía era modificar la ley sobre subrogaciones, cuyo objeto son precisamente las subrogaciones activas y las novaciones de hipoteca; también la circunstancia de que en la hipoteca inversa, supuesto especial que se creaba por esa ley, se establecía claramente el carácter de sin cuantía, dando a entender que en el caso general no era así; pero, en cambio, en el preámbulo (que, valga la ironía, no debe de valer para mucho después de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Estatut), parece que se incluye también en la reducción a las cancelaciones no subrogatorias, es decir, las que se hacen una vez terminado el pago del préstamo.
El primer criterio lo siguieron muchos compañeros, y mayoritariamente en Madrid, porque fue ratificado por el Colegio Notarial (y también por otros) en varias resoluciones sobre recursos interpuestos. Después la cosa se complicó con resoluciones en otras instancias: las iniciales de la Dirección General de los Registros y del Notariado daban la razón a la distinción entre cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias (8 de enero de 2009), confirmando el criterio del órgano colegial. Posteriormente, la Directora General, en prácticamente su última resolución antes de cesar, se despide con un cambio radical de criterio que prácticamente no justifica (11 de marzo de 2009); y las más recientes, de la nueva Directora, más fundamentadas, han sido contrarias a la distinción entre cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, aunque, al menos en el ámbito de Madrid, han sido recurridas ante los Tribunales, sin que haya recaído todavía sentencia (aunque sí hay una en el ámbito registral contraria a la tesis inicial -STSJ Madrid de 24 de junio de 2010-, es de señalar que la cuestión no es exactamente la misma porque para los registradores no se plantea la distinción los términos cuantía-sin cuantía).

"Es un criterio consolidado de la Dirección General que 'en materia arancelaria se impone una interpretación rigurosa y restrictiva de las bonificaciones y reducciones que, por su carácter excepcional solo puede admitirse cuando estén claras y expresamente contempladas ..."

Pues bien ¿a qué criterio han de sujetarse los notarios a la vista de estas circunstancias? Para algunos, estas consideraciones que hacía yo en el post que arriba mencionaba no eran suficientes y hubo comentarios al post que resumían el asunto diciendo que el criterio de la Dirección General es ahora el de que son sin cuantía "y por tanto tiene que ser acatado por todos, sin excepción", o bien señalando que los notarios buscaban los tres pies al gato ("No, oiga, cuando la norma dice que algo es blanco, y lo dice con esas palabras, es blanco, por mucho que esté incluida en una normativa que trate de regular los grises"). Es decir, o bien que ese es el criterio que hay que seguir porque es el vigente o bien que no hay nada que interpretar porque "in claris non fit interpretatio".
A lo primero me vi obligado a recordar lo obvio: que, en efecto, ese parece ser el criterio actual de la Dirección, pero antes era otro; y efectivamente la sentencia sigue ese criterio hoy (para una minuta registral), pero mañana podría tener otro; y como las sentencias vinculan a las partes pero no a todo el mundo hasta que no haya dos sentencias coincidentes del Tribunal Supremo (que, aunque no sean fuente del Derecho, sientan jurisprudencia a efectos de la casación), en tanto tal cosa no ocurra legítimamente se puede mantener otra opinión hasta que recaiga un criterio definitivo. La Dirección General se pronuncia a través de resoluciones para casos concretos, pero no ha dado una Instrucción que tuviera valor de norma general, que debiera ser acatada, en este caso sí, por todos, sin excepción. Ahora bien, otra cosa sería que repetidas sentencias del Tribunal Superior de Justicia hicieran aconsejable a las juntas directivas y notarios y registradores individuales adoptar definitivamente ese criterio por un criterio de simple prudencia.
Respecto a lo segundo, es decir, eso de que la interpretación es muy clara, le hice al comentarista la "confidencia" de que en la primera lectura de la ley, también a mí me pareció que podía aplicarse a todas las cancelaciones, y no solo a las subrogatorias. Pero tras un estudio más sosegado y después de cotejar opiniones, pensé otra cosa: es una norma que no se expresa con la suficiente claridad y que precisa una interpretación. Y en esta interpretación, rectamente hecha, no tiene que haber una presunción a favor del notario, pero tampoco en perjuicio del notario, pues no hay ningún principio "in dubio contra notario"; es más, hay que recordar que, como señalaba la resolución de 8 de enero de 2009, es criterio consolidado de la Dirección General que "en materia arancelaria se impone una interpretación rigurosa y restrictiva de las bonificaciones y reducciones que, por su carácter excepcional solo pueden admitirse cuando estén clara y expresamente contempladas...". En un trabajo anterior que, indirectamente trataba también sobre aranceles, traje a colación a Winscheid "iniciador de la teoría objetiva" y creo que procede citarle aquí de nuevo: en la interpretación hay que buscar "las verdaderas ideas que están detrás del sentido que el legislador ha querido pensar" pero no pensó plenamente o, en definitiva, "lo que debió haber pensado", y ello no significa necesariamente, en este caso, lo más barato, o la que la OCU piense, ni por supuesto lo que piensen los notarios, sino lo que se adecue más al contexto, al tiempo a que ha de ser aplicado, y a los criterios lógicos, y dentro de ello habrá que incluir la inserción de la norma en la ley de subrogaciones, la naturaleza de subvenciones cruzadas del arancel, el preámbulo de la ley y el sentido común.
En fin, la cosa está así y comprendo la indignación del usuario, que no sabe a qué atenerse, pero no me parece aceptable la actitud de la OCU, que debería conocer el trasfondo que he expuesto, no creado artificialmente por los notarios sino por la mala redacción de la norma. Por cierto, permítaseme el desahogo, la OCU, se autodefine como un "organización privada independiente y sin ánimo de lucro" pero -según un email que he recibido- no vacila en regalar una cámara de video y una linterna solar de bolsillo si se prueban sus publicaciones y servicios durante dos meses sin compromiso (¿lo cumplirán siempre?). Por eso no ha de extrañar que para tener unas buenas ventas -"sin ánimo de lucro"- además de estas interesantes ofertas, no tenga problema alguno en promover noticias tan "impactantes" como estas.
En fin, los Tribunales decidirán pero, en mi humilde y parcial opinión, han sobrado las alharacas mediática y la denuncia a la fiscalía.