JOSÉ ÁNGEL MARTÍNEZ SANCHIZ
Notario de Madrid

La presente resolución resuelve un asunto complejo con una difícil sencillez. Admite la posibilidad de constituir una hipoteca con una responsabilidad inferior a la obligación asegurada y pendiente la ampliación de aquella, hasta una cifra previamente tasada, de determinadas condiciones suspensivas, que de cumplirse justificarían los recelos del acreedor sobre la solvencia presupuesta en el deudor, que no se ha decidido o no ha podido amortizar anticipadamente el crédito llegada una fecha dada, o que, independientemente de ello, demuestran un deterioro ya en su situación patrimonial ya en el valor de la finca objeto de la misma, ratificada en estos casos su concurrencia por medio de un experto independiente.
En efecto, como resume el primer fundamento de derecho: "en la escritura se fija una responsabilidad hipotecaria hasta un importe máximo de 548.000 euros  por principal del crédito y otras cantidades complementarias por intereses ordinarios, de demora, por costas y otros gastos suplidos, de modo que la responsabilidad máxima total de la finca hipotecada queda fijada en 685.000 euros. Además se pacta que, sin perjuicio de la eficacia inmediata de la constitución del derecho de hipoteca sobre la finca por el importe establecido anteriormente, las cantidades aseguradas por dicha hipoteca quedarán aumentadas en la cuantía que se detalla por cada concepto- en   total 8.220.000 euros de responsabilidad hipotecaria máxima adicional-, si se cumple cualquiera de las condiciones que se detallan."
El registrador había opuesto que las hipotecas bajo condición suspensiva infringen el principio de determinación. Durante la fase de pendencia se trataría de una especie de hipoteca virtual o fantasma que injustificadamente agrava la posición del deudor al tiempo que, de rebote incrementa los riesgos de sus restantes acreedores, y de los futuros compradores de la finca. Por otra parte, en nuestro derecho las situaciones reales atípicas, no quedan totalmente confiadas a la autonomía privada y exigen la satisfacción de ciertos requisitos estructurales como, entre otros, la existencia de una razón justificativa suficiente, la determinación precisa de los contornos del derecho real configurado, la inviolabilidad del principio de libertad de tráfico, etc. (R. 5.6. 1987; y 23 y 26. 10.1987).
La argumentación del funcionario calificador se produce de mayor a mayor, primero invoca el omnipresente principio de determinación, tan fácil de esgrimir abstracción hecha del caso, y luego, por si el caso lo requiere, recurre a la imposibilidad de figuras reales atípicas sin una razón justificativa suficiente. La Dirección procede de forma opuesta, de "maiori ad minus" y aborda primeramente la atipicidad de la figura para analizar luego si concurre o no razón justificativa, si compone o no  un "de un vínculo inútil".

"En nuestro derecho, precisamente por partir de la atipicidad, existen otras condiciones de oponibilidad, como la posesión y especialmente la escritura pública y la inscripción. Considero, en definitiva, que la Dirección camina próxima a esta línea, de ahí que analice el interés práctico  en relación al supuesto concreto"

Merece la pena resaltar este planteamiento: en pura teoría se contraponen el numerus clausus y el apertus como sistemas antitéticos, aunque luego deba estarse a la realidad de cada ordenamiento, porque puede resultar que el primer caso los tipos sean muy abiertos; y, en el segundo, los condicionamientos para la admisión de la figura muy exigentes. En nuestro derecho se parte de numerus apertus; ahora bien, el problema estriba en los requisitos necesarios para la admisión del derecho no acuñado; hasta que punto interviene el llamado orden público económico, o en otras palabras que significa razón justificativa suficiente, porque en una aproximación somera caben dos acepciones al menos: que exprese una utilidad social, susceptible de ser patentada con carácter general; o bien que atienda a una necesidad concreta de las partes, ajena a los tipos previstos.
Se trata de una polaridad similar a la que se da en materia de contratos entre nuestro código y el italiano, que en este punto demanda para los atípicos un plus de causalidad, en lo cual se ampara Betti, por ejemplo, para concluir que no basta una utilidad personal y limitada a las partes, sino que debe ser susceptible de aplicación general, más allá de la singular circunstancia.
Por mi parte, siento preferencia por la solución más permisiva, pues entiendo con Vallet que el derecho es lo justo concreto, y que no hay, en consecuencia, que cerrar el paso a soluciones, por solitarias o personales que sean, con tal de ser lícitas. La posición contraria peca de un defecto: consiste en pensar que de alguna manera la tipicidad es, si no un elemento estructural y esencial del derecho real como cree Natucci, sí una condición de oponibilidad, cuya ausencia solo podría compensar la utilidad social, es decir su naturaleza reversible, su utilizabilidad. Sin embargo, tengo para mí que en nuestro derecho, precisamente por partir de la atipicidad, existen otras condiciones de oponibilidad, en concreto la posesión y especialmente la escritura pública (artículo 1280 del C.c.) y la inscripción (artículos 2 Y 32 de la Ley Hipotecaria). Considero, en definitiva, que la Dirección camina próxima a esta línea, de ahí que analice el interés práctico  en relación al supuesto concreto, si no concurre, como en la resolución de 25 de abril de 2005, deniega la inscripción porque el derecho podía suplirse con un simple usufructo.

"Esta resolución ofrece una vía para reducir el tamaño de la garantía siempre que se prevea la baja parcial al modo de condición, lo que adicionalmente puede facilitar llegado el caso una segunda hipoteca sobre la misma finca"

Seguidamente, disecciona la operación para concluir que cubre por completo las exigencias del mentado principio de especialidad.
El discurso lógico resulta impecable: se admite la hipoteca en garantía de una parte de un crédito(resoluciones de 2 y 3 de enero de 1996), también la ampliación de la ya existente y que dé cobertura a otra parte del crédito o al resto no garantizado con el alcance significado por el Centro Directivo(resoluciones de 17 de enero y 8 de junio de 2002); congruentemente, no hay ningún obstáculo "dentro de ciertos límites estructurales, para que esa ampliación inicialmente prevista aunque afectada por la situación de pendencia derivada de la condición suspensiva a que se somete y, por tanto, con las consecuencias propias del juego de la condición".
No representa- matiza- un gravamen potencial sino un derecho de garantía actual de un crédito existente, que perjudica a los terceros adquirentes desde su constitución, si bien se modaliza la cobertura de dicho crédito de suerte que además de la parte inicialmente asegurada se extiende- si se cumple la condición a otra parte también determinada. Al constar registralmente la cuantía máxima de la obligación garantizada por la que será oponible la hipoteca, según se cumpla o no la condición, quedan protegidos suficientemente los terceros.
A continuación acomete el problema suscitado por el registrador acerca de si las condiciones previstas lo son propiamente o carecen de virtualidad por constituir un presupuesto para la activación de la garantía. La Dirección con buen criterio niega que se camufle tras los supuestos delimitados ningún tipo de conditio iuris.
 Así , que se impulse la ampliación por no haber pagado una cantidad preestablecida, equivalente a la inicialmente asegurada, con antelación a una fecha determinada, distinta del vencimiento del crédito, entre otras cosas porque la ausencia de esa anticipación no se diseña como un supuesto de incumplimiento del crédito, sino como una opción disponible por parte del deudor.
 Por lo mismo, que los sucesos acreditados apunten un deterioro de la situación patrimonial del deudor o una desmejora de la finca hipotecada no aboca necesariamente a la utilización de determinados remedios previstos por el legislador al estilo de la acción de devastación, ni impide que puedan arbitrarse otras alternativas convencionales, como en ciertas ocasiones el vencimiento anticipado del crédito, o cual acontece en el presente recurso, la ampliación de la responsabilidad hipotecaria bajo determinadas condiciones, siempre que se cumplan unas exigencias mínimas de concreción.
Cumple, en fin, poner de manifiesto el interés de esta importantísima resolución, que no se agota en el plano teórico, no obstante la claridad de que hace gala a la hora de depurar conceptos y de asentar las bases para la admisión de situaciones reales atípicas, ni siquiera por la precisión con la que aborda el juego de la condición o los límites del principio de especialidad. Por encima de todo entiendo que posee una altísima importancia para la práctica y que puede constituir un precedente de obligada referencia, un modelo, en definitiva, para mejorar las condiciones de muchas hipotecas y otorgar una más adecuada solución a determinadas necesidades, que se dan a menudo en los préstamos ordinarios, tan lejanos del crédito origen del recurso, verdadera operación de ingeniería financiera.
Así de entrada, se me ocurre que cabe acudir a esta figura en el caso de las hipotecas llamadas a financiar un cambio de piso, antes de haber vendido el primero: no es en absoluto infrecuente que el banco conceda un crédito superior con el compromiso del prestatario de realizar una baja no más allá de un plazo dado, el importe de esa baja esta comprendido en la responsabilidad hipotecaria, en la actualidad podría restarse de la responsabilidad inicial, con tal de establecer la señalada amortización no como una obligación sino como una posibilidad, y hasta podría pensarse en la validez de la condición , si en vez de facultad se compone como obligación,  a trueque de dejar bien claro que la falta de atención por parte del prestatario no comportará en este caso el vencimiento anticipado del préstamo, porque entonces semejante incumplimiento por sí solo no provoca la exigibilidad de la hipoteca, sino simplemente la ampliación de la misma y el reajuste del contrato de préstamo conforme a lo pactado.
Otro supuesto en el que la figura acaso resulte de especial utilidad es el de los préstamos con doble hipoteca a cargo del deudor y de fiador real. En general la exigencia de fiador real por parte de acreedor obedece a que la finca del deudor ha sido tasada en un valor por debajo del conveniente respecto del capital prestado, o bien porque éste carece de los ingresos considerados suficientes para rebajar el nivel de riesgo inherente a la operación. En el primer caso la solución más correcta pasa por descargar sobre la finca ajena la diferencia, pero de todas las maneras no estaría de más estudiar la posibilidad de acudir a esta figura para disminuir la responsabilidad asignada a la finca del fiador real y ampliarla si por ejemplo el deudor no amortiza anticipadamente y en un plazo dado un porcentaje del préstamo previamente fijado, lo cual colocaría al fiador real en una situación mucho más ventajosa, ya que su finca respondería de menos y no dándose la condición, verbigracia, realizada la amortización, podría valerse del artículo 124 de la Ley Hipotecaria para solicitar la cancelación una vez abonada una parte igual a la correspondientemente asignada a su finca.
En cualquier caso, creo que esta resolución ofrece una vía para reducir el tamaño de la garantía en cualquier caso en que se prevea la baja parcial al modo de condición, lo que adicionalmente puede facilitar llegado el caso una segunda hipoteca sobre la misma finca.
Por último, quisiera plantear un interrogante: ¿es posible ampararse en esta doctrina para sostener que en el caso de ampliación del préstamo no es necesario sumar su importe a la responsabilidad hipotecaria preexistente? Sucede a menudo que buena parte del crédito ha sido ya pagado y se pretende una ampliación, que, sumada a la cantidad anteriormente debida, se encuentra por debajo de la inicial responsabilidad hipotecaria. No es fácil en ocasiones explicar al deudor porque se incrementa artificialmente aquella.
Se incrementa porque esta fue la decisión adoptada por la resolución de 26 de mayo de 2001 en un recurso interpuesto por Roberto Blanquer, en ella se rechazó que en semejante hipótesis hiciera falta una previa cancelación parcial para inscribir la ampliación, conclusión con la que hay que estar de acuerdo; más endeble me parece el argumento de que no se puede cobijar la cantidad ampliada bajo la responsabilidad hipotecaria excedente, primero porque no se busca una reserva de rango, la parte ampliada tendrá el rango que le otorgue la inscripción de la ampliación, ni tampoco puede objetarse a la vista de la escritura en la que se acuerde la ampliación que la relación jurídica de la que dimana la ampliación no se encuentra identificada; finalmente queda el argumento de la indivisibilidad de la hipoteca, a cuyo tenor para que quede consignada en el Registro  que el importe de la ampliación esta cubierto por la hipoteca, haría falta que quedara constancia de las cantidades amortizadas, lo que implicaría en el fondo una cancelación parcial, mas si bien se mira esto corresponde a la realidad, pues no hay cancelación mientras no se pida y nada impide que conste en el asiento de la ampliación la cantidad amortizada como una indicación causal  justificativa de que no se solicite el aumento de la responsabilidad hipotecaria, que sirva, en suma, de pauta para evitar la anteposición de la ampliación sobre terceros intermedios con respecto al préstamo original; ni que decir que si no existen terceros intermedios con mayor razón, pues no hay ningún problema. La actual solución deforma el carácter de la ampliación,  que es  una novación modificativa y la configura como si fueran dos préstamos distintos.
 En fin, aunque el caso no es el contemplado por la resolución, en cierto modo resulta procedente traerlo a colación por su importancia e interés, y es que guarda alguna relación o parentesco, ya que la Dirección admite la automática ampliación de la responsabilidad inicial, aquí se trataría de una situación inversa: el mantenimiento de la responsabilidad, no obstante la ampliación del debito, con el propósito de soslayar un crecimiento irreal de la responsabilidad hipotecaria y unos costos añadidos en absoluto ficticios.