RODRIGO TENA ARREGUI
Notario de Madrid

La reforma introducida por la Ley 41/2003 en el art. 1732 del CC, mediante la inclusión de un segundo párrafo, permite que el mandato subsista pese a la incapacidad del mandante si en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.
Sin embargo, es frecuente que ese poder se otorgue a favor del que a la postre va a terminar siendo designado tutor, lo que resulta bastante lógico, máxime teniendo en cuenta que esa misma reforma ha introducido en el artículo 223 del CC la posibilidad de que cualquier persona, en previsión de ser incapacitada judicialmente en el futuro, pueda en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación del tutor. Resulta natural, entonces, que el que quiere adoptar alguna previsión en relación a su posible incapacitación, piense en una persona de máxima confianza, tanto para actuar como apoderado suyo, como para ser designado tutor por el juez, una vez que se declare dicha incapacidad. Es más, aunque sólo haya otorgado el poder y no haya designado tutor, no resulta infrecuente que el juez nombre tutor precisamente a la misma persona que por su competencia y relación con el incapaz ha merecido la confianza de este como su apoderado.
Con carácter general, la subsistencia del poder tras la incapacitación no deja de presentar ciertas singularidades, pues en el supuesto de que el poder sea general para todo tipo de actos de administración y disposición, conviven simultáneamente dos habilitaciones para actuar en representación del incapacitado de muy distinta naturaleza. Por un lado una representación voluntaria que, mientras subsista, puede ejercitarse con toda la extensión conferida sin necesidad de autorización judicial o control de ningún tipo. Por el otro, una representación legal, tipificada y necesitada de control judicial con el alcance que para cada acto o negocio establecen los arts. 271, 272 y 273 del CC. Es decir, el apoderado puede enajenar bienes inmuebles (si se le dio facultad para ello) sin necesidad de autorización judicial; pero el tutor no. Se ha pretendido justificar esa dualidad de régimen en base al doble control que impone al poder el art. 1732: el juez puede dejarlo sin efecto al constituir la tutela, y el tutor puede hacerlo con posterioridad en cualquier momento.
Lo cierto, sin embargo, es que la reforma, pese a estar bien orientada, no ha terminado por asumir de una forma definitiva la conveniencia de desjudicializar al máximo el régimen de representación de los incapaces y se ha quedado a mitad de camino, con la incertidumbre que ello implica.

"La reforma, pese a estar bien orientada, no ha terminado por asumir de una forma definitiva la conveniencia de desjudicializar al máximo el régimen de representación de los incapaces y se ha quedado a mitad de camino"

Así, en relación al control judicial, no parece muy lógico que si el juez, en consideración al grado de incapacidad, decide sujetar al incapaz a tutela en vez de a curatela, permita la subsistencia de un régimen de representación -como el derivado de un poder general- tan distinto (por permisivo) al régimen impuesto legalmente para el propio tutor. Sin embargo, esta posibilidad queda incuestionablemente abierta al arbitrio judicial, como demuestra el propio tenor del artículo que, en definitiva, se viene a enmarcar dentro del precepto más amplio del art. 760.1 de la LEC, que permite a la sentencia que declare la incapacitación determinar la extensión y límite de esta, así como el régimen de tutela o guardia al que ha de quedar sometido el incapacitado.
Sobre este primer control se impone otro: el del propio tutor, que en cualquier momento puede revocar el poder si así lo considera conveniente, pasando a asumir por entero la única fuente de legitimación representativa.
Pues bien, un primer problema se plantea cuando, concurriendo el control judicial, el segundo control propiamente no existe, porque el tutor y el apoderado son la misma persona. Si para el caso normal ya no resulta muy lógico el mantenimiento de dos regímenes tan diferentes, para este lo resulta menos todavía, pues supone hacer confluir sobre la misma persona dos habilitaciones tan distintas que el régimen al que, en definitiva, va a quedar sujeto el representante, que es sólo uno, presenta todo tipo de incertidumbres. Sin embargo, si el juez no lo revoca, el poder debe entenderse subsistente, por las mismas razones que hemos visto antes. En este caso, la permisividad judicial puede quedar compensada por la indudable posibilidad de intervenir con posterioridad en defensa de los intereses del incapaz, como demuestran los artículos 233, 247, 248 y 249 CC, que deben permitirle dejar sin efecto ese poder aun sin necesidad de proceder a la remoción propiamente dicha del tutor.

"El notario que no comunicó el poder responderá de los daños y perjuicios causados por la utilización de un poder que debe entenderse revocado"

Pero el problema más grave se plantea cuando tampoco existe el control judicial, lo que ocurre siempre que el juez, a la hora de declarar la incapacitación y constituir la tutela, no ha podido tener conocimiento de la existencia de ese poder a favor del designado tutor. Y no puede tener conocimiento cuando el notario, a tras autorizar la escritura de poder, no ha comunicado su otorgamiento al Registro Civil.
Es cierto que el art. 1732 no impone al notario ninguna obligación de este tipo. Sin embargo, el art. 223 del CC, en su párrafos 3º y 4º, dice que los documentos públicos a los que se refiere el presente artículo se comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indicación en la inscripción de nacimiento del interesado, y señala a continuación que el juez recabará certificación del Registro Civil en los procedimientos de incapacitación. Pues bien, entre los documentos públicos a los que se refiere este artículo están los que recojan las disposiciones que cualquier persona, en previsión de ser incapacitada, adopte sobre su persona "o bienes". No cabe duda de que un poder general de administración y disposición de bienes otorgado en previsión de la propia incapacidad o con cláusula de subsistencia llegada aquella, está incluida dentro de su tenor.
A mayor abundamiento, hay que tener en cuenta de que en caso de que el notario no comunique su autorización no existe ningún control sobre el poder. No hay nada (ni juez ni tutor) que sustituya a la libre voluntad del poderdante en los supuestos ordinarios, que tiene siempre abierta la posibilidad de revocar el poder en cualquier momento. En este caso el poder podría convertirse literalmente en una patente de corso y, por ello mismo, podría entenderse que ha quedado automáticamente revocado o ineficaz desde la declaración de incapacitación. Es decir, si el juez no tiene conocimiento del poder, no cabe presumir positivamente, si no dice nada en contra, una decisión favorable a su subsistencia, como el artículo presume en el supuesto de que, conociéndolo (1732 en relación al 223) la resolución guarde silencio sobre ese punto. No cabría inferir ninguna convalidación tácita y el poder habría quedado sin efecto.
Ahora bien, aún cuando admitiésemos esta interpretación, el poder puede seguir siendo utilizado por el apoderado en sus relaciones con terceros, lo que plantea el problema de analizar este tipo de situaciones. Partiendo de la idea de que el poder extinguido, pero aparente, que conste en escritura pública, deber seguir produciendo sus efectos en beneficio de terceros de buena fe (en base al art. 1219, 1733 y 1738 del CC y de la jurisprudencia que los interpreta) no habría porqué concluir otra cosa para el supuesto que estamos analizando. Sin embargo, aquí lo interesante no es tanto esto, como qué debe entenderse por buena fe. En los supuestos ordinarios buena fe del tercero es simplemente desconocimiento de la causa de ineficacia (ya sea la muerte o revocación, que son los supuestos más frecuentes). Pero en nuestro caso ¿cuál sería la causa de la ineficacia? No sólo la incapacitación, desde luego, no sólo el silencio del juez al constituirla, sino lo anterior más la falta de constancia del poder en el Registro Civil. Pero así como en los supuestos normales no se exige una especial diligencia tendente a investigar la concurrencia de las causas citadas ¿se exigiría en cambio aquí?
Si el poder se da sólo para el caso de incapacidad, resulta evidente que no puede ser utilizado más que acreditando la concurrencia de dicha causa, que constituye su presupuesto de eficacia. Se debe exigir entonces la aportación de la sentencia de incapacitación, en donde resultará si el juez ha decidido no convalidarlo. Pero si admitimos que no hay convalidación posible si el poder no está inscrito, ¿habrá que aportar también el certificado de nacimiento con la finalidad de comprobar dicha circunstancia? El notario podría exigirlo ¿pero qué ocurre si no lo hace? Pienso que en este caso el tercero está protegido, porque debe jugar en su beneficio la presunción de que los funcionarios implicados (uno remitiendo el poder y otro consultándolo) cumplieron con su deber.
Cabe llegar a una conclusión parecida en el caso de que el poder se hubiera dado con eficacia actual al momento del otorgamiento ordenando su subsistencia en el caso de incapacitación. Si el tercero ignora que el poderdante está incapacitado, está protegido, pero si lo conoce, sólo lo estará si comprueba que la sentencia no lo dejó ineficaz, sin que tampoco su diligencia se tenga que extender a la comprobación de si el notario lo comunicó o no.
Pero, en cualquier caso, lo que está meridianamente claro, es que la responsabilidad del notario es incuestionable. El notario que no comunicó el poder responderá de los daños y perjuicios causados por la utilización de un poder que debe entenderse revocado, y cabe plantear si también lo será el notario que autorizó la escritura de formalización del negocio en el que se utilizó el poder revocado si no comprueba la inscripción del mismo en el Registro Civil. Probablemente no (salvo que tenga conocimiento de esa falta de inscripción y pese a ello autorice) porque no hay, al igual que ocurre en el ámbito de los poderes inscritos en el Registro Mercantil, ninguna norma que se lo imponga. Pero de lo que no me cabe duda es que tarde o temprano y seguramente por nuestro bien, ese momento llegará.
Por último, cabe plantearnos hasta que punto cabe extender estas conclusiones al caso de que el apoderado no sea el propio tutor, pero, al igual que ocurre con muchas otras cuestiones relacionadas con lo anterior, no tenemos otro remedio que dejarlo para otra ocasión.