LUIS MUÑOZ DE DIOS
Notario de Herencia (Ciudad Real)

La legítima está en crisis. Son legión quienes proponen su supresión en favor de la ansiada libertad de testar. Parece que cualquier día nos desayunamos con la noticia en el BOE de su eliminación del Código Civil. Entretanto, muchos testadores querrían apartar plenamente a todos, algunos o alguno de sus descendientes, ascendientes o cónyuge -herederos forzosos- de su sucesión, pero los Notarios no podemos secundarles de no darse alguna de las gravísimas ofensas que son justas causas para la desheredación.
No obstante, hay algo que puede hacer el testador en sus testamentos, además de dejarles, de momento, la legítima más estricta y, si lo desea, en dinero vía artículo 841 y siguientes del Código Civil, en su caso. Y es excluirles de su herencia al legitimario o legitimarios que le sean indeseables, sin parte alguna ni en bienes ni en numerario, pero bajo la condición suspensiva expresa de que, al tiempo de abrirse su sucesión, haya cambiado la ley aplicable a ésta y ya no haya, para entonces, deber de oficiosidad legitimaria alguno.
De no hacerlo, este testador podría no aprovecharse de la eventual modificación legislativa acaecida en el interregno que va desde la testamentifacción hasta su óbito, si, por ignorancia, descuido o simple incapacidad sobrevenida, no revocó el testamento en el que, forzado, hubo de acatar las legítimas ni hizo ulterior testamento apartando, esta vez, a sus legitimarios desafectos al abrigo del nuevo Derecho Sucesorio.

"La legítima está en crisis. Son legión quienes proponen su supresión en favor de la ansiada libertad de testar. Cualquier día nos desayunamos en el BOE con su eliminación del Código Civil"

Sería una lástima que no se beneficiara tal causante de la normativa vigente al fallecer, por mor del artículo 767 del citado Código, según el cual la expresión de que el legado de parte alícuota -o, en su caso, la institución de heredero- se hizo pro legítima, de no darse luego esta causa -por desaparecer del Ordenamiento las legítimas-, sería considerada como no escrita, a no ser que del testamento resultase que el testador no habría hecho la atribución de haber conocido la ausencia del deber legitimario.
Se trata, precisamente, de hacer uso de esta posibilidad de dejar patente en el testamento la voluntad del testador de que el legado o la institución de heredero sea eficaz sólo en el caso de que, al morir, subsista el sistema actual de legítimas, para así remachar que únicamente se ordenaron "ceteris paribus" -para el supuesto de que todo siga igual- o "rebus sic stantibus inteliguntur" -en el sobreentendido de que las cosas sigan como están-.
Valga el siguiente ejemplo: Lega a su nieta N. lo que por legítima estricta le corresponda. Dicha porción le será pagada en metálico por los herederos. Este legado no tendrá efecto alguno en caso de que, a la muerte del testador, haya desaparecido del Derecho Común el deber de respetar las legítimas, pues hace la manda exclusivamente en cumplimiento de dicho deber."
No sería óbice el artículo 145 del Reglamento Notarial, que prohíbe autorizar escritura cuyo acto sea en todo o en parte contrario a las leyes, pues la exclusión legitimaria sería meramente preventiva de la hipótesis de que tales leyes mutasen "medio tempore".

"Lega a su nieta lo que por legítima estricta le corresponda. Dicha porción le será pagada en metálico por los herederos. Este legado no tendrá efecto alguno si a la muerte del testador hubiera desaparecido del Derecho Común el deber de rescatar las legítimas, pues hace la manda en cumplimiento de dicho deber"

Algo parecido se da en el caso de la división de finca por debajo de la unidad mínima de cultivo por parte de los comuneros que disuelven el condominio adjudicándose las partes resultantes, ello bajo la previsión expresa de que lo pactan sólo para la eventualidad de que, en lo futuro, sea lícito semejante operación por cambiar la legislación agraria relativa al fraccionamiento de los fundos.
El tema que planteo recuerda al clásico de las liberalidades entre cónyuges cuando, después de hechas, sobreviene una crisis matrimonial y el favorecido deja de ser cónyuge o de convivir con el disponente. Cuestión ésta viva en el Derecho Común, pero resuelta por algunas legislaciones forales, como sucede con el Código Sucesorio Catalán. En definitiva, si un castellano o madrileño muere bajo testamento en el que dispone que "lega a su citado cónyuge la cuota legal usufructuaria" y tras el otorgamiento del testamento se produjo el divorcio de la pareja, ¿sigue en pie dicho legado por no haber sido revocado pese a la disolución del vínculo?, ¿o bien debe presumirse que, de haber conocido la futura ruptura del vínculo al testar, no habría hecho el legado?, ¿la mención al "citado cónyuge" es suficiente para la señalada presunción dado que el divorciado es un ex cónyuge?.
Según Casiodoro, los "scribas", ya en tiempos visigóticos, "eran personas que no decidían contiendas, sino que tenían por misión prevenirlas, deslindando con claridad los derechos de cada parte, purgándolas las voluntades de toda ambigüedad, asegurándolas frente a toda negativa sobre su existencia o sobre sus términos". Pues, de eso se trata