MIGUEL ÁNGEL CAMPO GÜERRI
Notario de Barcelona

Un tema previo: su constitucionalidad
La intervención notarial en la ejecución de las garantías, y con carácter general en toda clase de ejecuciones, ha suscitado en parte de la doctrina la aprensión de su constitucionalidad, dada la atribución exclusiva al Poder Judicial de la facultad no sólo de juzgar sino de hacer ejecutar lo juzgado (Arts. 117.3 de la Constitución y 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial). La cuestión, que roza la frontera entre las posibles competencias notariales y las de los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, ha dado lugar a una copiosa doctrina científica e incluso jurisprudencial, contando con criterios dispares. El cenit de la controversia se alcanzó, en la década de los años 90, con respecto a la ejecución notarial de la hipoteca mediante el denominado procedimiento de ejecución extrajudicial. (Real Decreto 290/92 de 27 de marzo y la ley de 30 de abril de 1.992 de Medidas Urgentes de Reforma Procesal).
La Sala de lo contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, en sentencias de 16 y 23 de octubre de 1995, declararon la plena constitucionalidad del procedimiento de ejecución extrajudicial hipotecaria. Y lo mismo había mantenido la Sentencia del Tribunal constitucional de 18 de diciembre de 1981. Sin embargo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 4 de mayo de 1998, 30 de enero de 1999 y 20 de abril de 1999 declaró su inconstitucionalidad por oponerse a los artículos 24 y 117.3 de la Constitución.
Siguiendo a CAMPO VILLEGAS debemos sostener que el criterio de estas dos últimas sentencias es inaceptable y debe ser descartado categóricamente. Y ello fundamentalmente por las razones que exponemos a continuación.
En primer lugar, el Tribunal Supremo no es competente para inaplicar por derogación "ex constitutione" normas con rango legal. Como indica PEÑA BERNALDO DE QUIROS el juicio definitivo sobre la posible inconstitucionalidad de una ley sólo corresponde al Tribunal Constitucional.
Por otro lado, entrando en el fondo sustantivo de aquellas sentencias, ambos argumentos deben ser descartados:
a) El derecho a la tutela judicial efectiva no se lesiona en modo alguno cuando el Notario sigue un procedimiento de ejecución extrajudicial de una hipoteca o de una prenda puesto que el ejecutado siempre puede plantear en un juicio ordinario su oposición e incluso la nulidad del título o del procedimiento, instando simultáneamente las medidas cautelares que procedan según el caso para asegurar su efectividad aún cuando la ejecución siga adelante.
b) No es cierto que los órganos de la Jurisdicción Ordinaria tengan la exclusividad de la función ejecutiva. La estricta función que constitucionalmente tienen asignada no es la de ejecutar sino la de "hacer ejecutar lo juzgado" y muestra de ello es que la ley, en ocasiones, confiere la función de ejecutar a órganos que no pertenecen al poder judicial: las administraciones públicas, y entre ellas la fiscal.

"El Notario deberá actuar siempre conforme al carácter que le es esencial: asesoramiento a todas las partes, imparcialidad con especial asistencia a la más necesitada, control de legalidad y dación de la fe pública"

Y estos criterios son los que han sido acogidos por los redactores de la Ley de enjuiciamiento civil de 7 de enero de 2000, la cual desjudicializa la realización de las garantías, (incluida el embargo), y, en especial, respecto a la hipoteca inmobiliaria, su disposición final octava reforma el artículo 129 de la Ley Hipotecaria legitimando el pacto de venta del bien hipotecado, la cual se realizará por medio de Notario.

La intervención notarial en la ejecución: características
Al Notario, al igual que al Juez  y a otros órganos públicos, en ocasiones se le atribuyen ciertas funciones añadidas a las propias que le definen. En el caso de los jueces, (art. 117.4 de la Constitución), a la función de juzgar se ha ido acumulando toda la materia de la denominada jurisdicción voluntaria. Y lo mismo ocurre con el Notario.
La actividad definitoria del Notario radica en el asesoramiento a quienes reclaman su ministerio y en la documentación de los actos dotándolos de la eficacia de fe pública. Y estos rasgos fundamentales deben presidir todas sus actuaciones, y, por ende, también en la ejecución de bienes del deudor para satisfacción de sus acreedores.
La competencia del Notario para la ejecución proviene fundamentalmente de dos fuentes: la ley y el negocio jurídico privado.
Por ministerio de la Ley, el Notario interviene, por ejemplo, en la ejecución de la prenda del Código civil, en la ley catalana de derechos reales de garantía, (derecho de retención, prenda y anticresis),  en la enajenación de acciones por impago de los dividendos pasivos (artículo 45 de la L.S.A.), o en la enajenación de acciones y participaciones sociales no cotizables en Bolsa en el procedimiento de apremio, (art. 635.2 de la L.E.C.).
En otros supuestos la competencia del Notario proviene del reconocimiento a la autonomía privada que permite pactos de sumisión en las que la ejecución se defiere al Notario; así: los convenios de realización judicialmente aprobados del artículo 640 de la L.E.C., o los pactos de realización extrajudicial de las hipotecas inmobiliarias, (art. 129 L.H.), o en la ejecución de la hipoteca mobiliaria o de la prenda sin desplazamiento, (Arts. 86 a 91 y 94 y 95 de la L.H.M. y P.s.D).
Las diferentes formas de intervención notarial que acabamos de relacionar constituyen un exponente de la tendencia a desjudicializar determinadas materias pero tienen en común la falta de homogeneidad entre las mismas, especialmente en cuanto a su regulación procedimental.
Las previsiones legislativas sobre el cauce a seguir por el Notario son muy dispares. Existe una detallada normativa procedimental en los supuestos de la hipoteca, tanto inmobiliaria como mobiliaria, y ahora incluso en la legislación catalana sobre derechos de garantía. Sin embargo en muchos casos la ejecución está huérfana de normas que orienten al Notario y a las partes intervinientes; así ocurre, por ejemplo, en la enajenación de acciones por impago de los dividendos pasivos del artículo 45 de la L.S.A. o en la enajenación de acciones y participaciones sociales no cotizables en Bolsa del art. 635.2 de la L.E.C. Como regla de cautela es aconsejable, por no decir imperioso, cubrir los plazos, las notificaciones y la publicidad que ofrecen las figuras que se hallan reglamentadas según la clase de bienes de cuya ejecución se trate.
Sin embargo, a pesar de esta dispar regulación, el Notario deberá actuar siempre conforme al carácter que le es esencial: asesoramiento a todas las partes, imparcialidad frente a ellas (con especial asistencia a la más necesitada), control de legalidad y dación de la fe pública. Sobre la base dual del Notario como profesional del Derecho que ejerce una función pública debemos recordar, siguiendo a RODRIGUEZ ADRADOS, que éste, cuando actúe en el campo de que estamos hablando lo hará necesariamente "conforme a su propia función notarial", de la misma manera que "el Juez no podrá dejar de actuar como Juez" al resolver sobre los mismo actos. Pero además, la singular naturaleza de estas actuaciones impone al Notario ciertos límites, cauces y principios que no se suelen agotar en un acto aislado sino en toda una serie de ellos iniciadas a solicitud del interesado y con un final característico.
De la función notarial destacaremos dos aspectos fundamentales que no pueden faltar: el asesoramiento y el control de la legalidad.
Se ha puesto reiteradamente de manifiesto en la doctrina cómo el Notario fundamentalmente es asesor, no meramente documentador, puesto que la autorización del documento puede faltar, tanto porque el Notario la haya denegado como por desistimiento de los interesados; pero lo que no habrá podido omitirse es el asesoramiento, bien en la esfera de los hechos bien en la del Derecho. Función asesora que se orientará en múltiples aspectos, desde la adecuación de la solicitud inicial a los fines realmente perseguidos por los interesados, hasta los medios y pruebas oportunas. En estas actuaciones la figura del Notario está muy lejos del hieratismo glacial del Juez.
Esta función asesora del Notario ha de compatibilizarse con el principio dispositivo, siempre que los derechos que se ventilen sean de naturaleza privada y de libre disponibilidad. El principio dispositivo operará cuando se den aquellas condiciones en el aspecto sustantivo o material del objeto del procedimiento; pero ya no lo será en su manifestación adjetiva o procedimental, puesto que sobre el trámite o cauce adjetivo apenas si tiene margen la autonomía de la voluntad.

"El control de la legalidad se refiere tanto al aspecto sustantivo de los derechos y situaciones objeto de la actuación del Notario como al adjetivo, esto es, a las normas que puedan regular estos expedientes, que en buena parte tienen matices de carácter público"

Como enumeración del principio dispositivo, los interesados en el requerimiento inicial configuran su pretensión con la libertad dispositiva que les conceda su titularidad o la legitimación con que actúan; facultad dispositiva que no podrá ser negada cuando los interesados pretendan modificar su pretensión y requerimiento inicial. Este principio dispositivo ha de facultar a los interesados a pedir la suspensión o paralización del procedimiento, siempre que no se hayan puesto en juego expectativas o derechos de terceros. Disponibilidad del procedimiento que facultará a los interesados también para desistir del mismo con el mismo límite de la eventual lesión de terceros. Sin que pueda oponerse razón alguna para la reiteración, al no implicar el desistimiento renuncia alguna al derecho sustantivo, y sin que entre en juego aquí el axioma del "non bis in idem" por no existir ni sombra de cosa juzgada.
Y ante todas estas incidencias y alteraciones del criterio de los interesados, hemos de insistir en el deber del Notario de informar sobre la procedencia, alcance y eficacia de tales nuevas pretensiones, puesto que, como un dogma, el asesoramiento del Notario nunca podrá faltar.
Otro de los aspectos considerados unánimemente como integrante de la función Notarial y que puede dar lugar incluso a la denegación de la misma, es el control de la legalidad. Su actuación asesora permite al Notario detectar defectos que a un documentador de otro tipo le hubieran pasado inadvertidos: incapacidades no patentes; errores de hecho y de derecho; coacciones encubiertas; fraudes de ley; e incluso muchas veces reservas mentales o simulaciones, absolutas o relativas. Y todos, partes y terceros, pueden tener inicialmente la seguridad de que el negocio instrumentado es válido, según las prescripciones del Ordenamiento.
El control de la legalidad se refiere tanto al aspecto sustantivo de los derechos y situaciones objeto de la actuación del Notario como al adjetivo, esto es, a las normas que puedan regular imperativamente estos expedientes que en buena parte tienen matices de carácter público, por cuya razón se atribuyen a un órgano público como también es el Notario. Misión en la que éste velará por la pureza del procedimiento, teniendo que afrontar, si llegan, eventuales situaciones viciosas que se hayan podido producir contrariando el ordenamiento público imperativo. Tema éste que conduce a problemas como el de la nulidad de las actuaciones o el de la posición del Notario frente a eventuales lagunas legales que en los mismos pueden surgir. Respecto de ellas RODRIGUEZ ADRADOS, en sede del procedimiento de realización extrajudicial de la hipoteca, recuerda que el Notario no es un autómata, ni ejerce una función mecánica, sino "armonizadora" por lo que le corresponde, no solo "interpretar", sino también "integrar" las normas jurídicas, en cuya labor se podrán paliar las absurdas consecuencias a que podría abocar una aplicación rígida del principio de legalidad y de inalterabilidad de los trámites fijados por el legislador.
Y finalmente debemos concluir que el Notario no es un ejecutor del bien a enajenar, no es una autoridad revestida de imperium para actuar coactivamente. Es simplemente un órgano público a quien la ley o la voluntad de los particulares le atribuyen, conforme a su función, la de constatar las diversas actuaciones que se realizan y controlar su legalidad. En la intervención del Notario no hay fuerza coercitiva, como bien explica CABALLOL ANGELATS. En la constitución de la garantía es el propio garante el que presta libremente su consentimiento a la afectación del bien al cumplimiento de la obligación asegurada, estando implícito en él la concesión al acreedor del "ius distrahendi", esto es, la facultad de realizar el valor de la cosa enajenándola. En la subasta tampoco se lleva a cabo ningún acto coercitivo, pues simplemente se trata de una técnica para determinar el precio de la venta y para seleccionar al adjudicatario entre los posibles postores. Finalmente en la adjudicación del bien tampoco hay coerción pues en ella se perfecciona la transmisión del bien sobre la base del consentimiento que inicialmente prestó el propietario al constituir la garantía. Si al finalizar el proceso éste no se quiere desprender de la posesión de la cosa habrá de acudirse a un procedimiento judicial apto para ello; pero en estos casos la coacción sobre su voluntad será análoga a la que el derecho debe ejercer en todos aquellos supuestos en los que se posee un bien sin título y sin consentimiento del "verus dominum".
Y así la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil cambia el tono de la redacción, siguiendo la orientación que hace años aconsejaba RODRÍGUEZ ADRADOS, para quien había que "desjudicializar" la materia, eliminando toda la terminología y el tratamiento procesal de la misma, así como todo rastro de "imperium" en el Notario actuante. A su juicio, cuando se quiera reconocer a los Notarios competencia en un determinado ámbito hasta ahora reservado a los Jueces, no cabe en manera alguna conservar la normativa sin más que sustituir "Juez" por "Notario".
En esta línea el nuevo artículo 129 de la Ley Hipotecaria ya no habla de "procedimiento ejecutivo" ni de "acción hipotecaria", sino de "venta extrajudicial" a realizar "por medio de Notario"; y se refiere con gran acierto al artículo 1858 del Código Civil buscando en él un apoyo legitimador de la venta extrajudicial. En definitiva se califica de venta a todo el conjunto de actividades que se han de realizar; es una venta efectuada por el acreedor que se halla investido de una legitimación específica para realizar la enajenación. La venta no la realiza el Notario; éste no hace otra cosa que ejercer su función de tal, en particular controlar la legalidad de las actuaciones y la seguridad de los intereses en juego.

La oposición judicial
Finalmente queremos tratar el tema de la oposición judicial a la actuación notarial en los casos que estamos estudiando de realización de una garantía, la cual se halla escasa de estudios doctrinales y de jurisprudencia. El tema, a nuestro juicio, es la piedra angular del sistema.
Si se permite que el propietario de la cosa sobre la que recae la garantía pueda libremente paralizar la actuación notarial la consecuencia será que al acreedor no le quedará otra vía para ejercitar la acción real que el juicio declarativo ordinario y, en ejecución de sentencia, trabar embargo sobre la cosa para subastarla judicialmente. No es ningún consuelo el que tenga a su disposición la acción ejecutiva que el artículo 517.2 de la L.E.C., en sus números 4º y 5º, concede a la escritura pública y a la póliza, pues en esta vía tan solo podrá ejercitar la acción personal dimanante de su crédito, y solo frente a su deudor, nunca contra el garante no deudor.
Un ejemplo concreto en derecho catalán nos servirá para mostrar nuestra preocupación.
En el artículo 14 de la Ley catalana 22/1991 de 29 de noviembre de garantías posesorias sobre cosa mueble procedía la subasta notarial "siempre que no haya oposición judicial". En la práctica notarial surgió la preocupación del alcance y significado de la expresión "oposición judicial". La buena doctrina rechazó que la mera oposición ante el Juez fuera equivalente a "oposición judicial" con virtualidad de suspender la ejecución notarial pues ello equivaldría a dejar ésta en las manos y arbitrio del ejecutado.
La paralización de la subasta tan solo se podía admitir cuando existiera una resolución judicial que así lo acordara como medida cautelar. En definitiva, como señalaba CAMPO VILLEGAS, la ejecución no se podía suspender por la oposición presentada ante el Juez, sino por la oposición del Juez. Y esta diferenciación es la que proporcionó la clave para interpretar adecuadamente el término "oposición judicial" del artículo 14.1 de la Ley catalana.
Ahora bien, la nueva Ley catalana 19/2002, de 5 de julio, de derechos reales de garantía, en su artículo 19.1 parece que trastoca el sistema anterior mediante una regulación en la que el legislador habría tenido la habilidad de ocasionar la desnaturalización de la prenda pues limita la oposición del ejecutado al término de un mes, del que, si bien no se fija el inicio del cómputo, habrá que entender que comienza tras la citación para la subasta del art. 14.4.b).
Este plazo de un mes podría condicionar la interpretación que deba darse a la expresión "oposición judicial", pues no cabría pretender que en este plazo de un mes el Juez hubiera de resolver sobre la paralización de la subasta. La buena doctrina elaborada en torno a la Ley 22/1991 no podría sostenerse hoy, dado el corto plazo fijado de un mes. Por lo tanto habría que entender por "oposición judicial" la simple presentación al Juez de la petición de suspensión. Desde esta Ley ya no se precisaría la oposición del Juez, sino que bastaría la oposición ante el Juez. Con ello se dejaría en las manos del ejecutado la paralización de la subasta, y se dejaría al acreedor sin cobrar hasta que se obtuviera una sentencia firme en el proceso de la oposición judicial, proceso que tendría el cauce y los recursos propios de su cuantía. Con ello de poco consuelo le serviría al acreedor la consignación o el afianzamiento acompañadas a la oposición puesto que el interés del ejecutante es el de cobrar, y no las nuevas garantías que le ofrecen, pues él ya estaba garantizado con la cosa pignorada. Inútil albarda sobre otra albarda.
Pero es que además esta consignación y afianzamiento, aunque se prestasen, lo cierto es que no serían calificados ni aceptados como suficiente por el Juez, pues, como hemos dicho, no se puede pretender tal cosa en el plazo de un mes. Y por supuesto, no hay que contar con que la calificación de su suficiencia la realice el Notario, pues carece de jurisdicción para ello. En definitiva se ampararía la peligrosa oposición del ejecutante ante el Juez en una garantía que, además de ser innecesaria, resultaría sin apoyo alguno de su suficiencia.
Por todo ello, y al igual que siempre que la interpretación de la Ley conduce a situaciones absurdas y antieconómicas, se debe buscar otra salida al texto legal.
En primer lugar podría advertirse que el legislador, sobre la base de la regulación anterior en la que nada más se hablaba de "oposición judicial", ha establecido dos limitaciones a la misma: que se interponga en el plazo de un mes y que vaya acompañada de una consignación o afianzamiento.
Respecto del plazo, tras lo dicho anteriormente, hay que entender que el mismo no es para que se pronuncie el Juez sino tan sólo para la interposición ante él de la oposición. Así, de esta manera, el Juez, tras examinar la oposición y calificar las nuevas garantías ofrecidas, resolverá si accede o no a ordenar la paralización de la subasta. Interpretación ésta que conduce a entender que la nueva Ley ha continuado el sistema de la anterior, mejorándolo al imponer un plazo para formular la oposición, y añadir las referidas nuevas garantías de la consignación y del afianzamiento.