RODRIGO TENA ARREGUI
Notario de Madrid

Bajo el título indicado, el Colegio de Registradores ha editado una traducción del trabajo publicado por el mismo autor con el título “Property Enforcement as Organized Consent” en el Journal of Law, Economics, and Organization (n2 2, 2003), al que se ha añadido una introducción y un epílogo final, así como algunas notas explicativas.
La finalidad fundamental del trabajo es defender la necesidad de un registro público servido por funcionarios en régimen de monopolio territorial, pero remunerados mediante un sistema de incentivos adecuado.
Al objeto de servir a este propósito, el autor pone en juego un poderoso aparato técnico -jurídico y económico- que viene a demostrar una vez más la dificultad que presenta un buen análisis económico del derecho. La razón es evidente: no basta con dominar adecuadamente las herramientas de análisis económico que proporcionan el método, sino también es necesario hacer lo propio con la materia examinada, especialmente cuando es tan técnica como el derecho inmobiliario o hipotecario. Siendo Arruñada catedrático de organización de empresas, ha contado con el esencial asesoramiento, tal como expresa en los Agradecimientos, de Fernando Méndez (decano del colegio de registradores) y de Celestino Pardo (director del servicio de estudios registrales del colegio de registradores), cuya colaboración ha sido básica –confiesa- para que pudiera entender el derecho de la propiedad y la trascendencia que comporta la dimensión real de los derechos.
La argumentación descansa sobre un pivote fundamental, que le sirve de leitmotiv a lo largo de toda la obra, consistente en la distinción entre dos tipos de contratos: en primer lugar, el contrato “privado” (es indiferente que conste en forma pública) que sólo afecta a las partes, pues no es susceptible de crear por si sólo derechos reales (así: “los contratos entre las partes garantizan el nacimiento de derechos de crédito, pero no la constitución de derechos reales, puesto que obligan sólo a las partes del contrato, pero no a los terceros” –p. 117- y también: “A menudo se entiende que, cuando la inscripción registral es voluntaria, se permite a las partes crear derechos reales entre ellas sin necesidad de inscribir. No obstante, en la medida en que esos derechos solamente producen efectos reales entre las partes, sin obligar a terceros, debe considerarse, con mayor precisión, derechos de crédito” –p. 134-); y, en segundo lugar, un contrato “secundario” entre las partes que celebran la transacción y los terceros afectados, que es el que atribuye propiamente naturaleza real a los derechos.  Es en el ámbito de este segundo contrato en el que alcanza pleno sentido la publicidad, para facilitar la obtención de esos consentimientos.
Como el primer acuerdo sólo vincula a las partes, se les puede dejar solas para que cuiden de sus intereses. Es más, la intervención como parte de empresas de gran tamaño, como bancos y grandes promotoras, constituye una garantía de imparcialidad, al poner en juego su activo reputacional y funcionar casi como “notarios de la transacción” (p. 120). Del mismo modo, en EEUU, las compañías de seguros de títulos “representan crecientemente no a una sino a varias de las partes contractuales. En este sentido se están volviendo similares a los notarios  latinos”. Todo ello lleva a considerar que, “si bien existe una creciente demanda de asesoramiento jurídico independiente, los antiguos especialistas en su prestación ya no son los proveedores más eficientes” (p. 121).

"Hay un defecto de análisis económico cuando se afirma que las grandes empresas pueden funcionar como ‘notarios de la transacción’. Desconoce la crítica a la proclividad de la gran empresa a aprovecharse de las asimetrías informativas para endurecer sus condiciones"

Con relación al segundo acuerdo, en cuanto la publicidad atribuye carácter real a los derechos -con lo que esto implica para los terceros- es lógico que en todos los sistemas sea “siempre un agente independiente de las partes quien decide que derechos son reales y cuáles sólo meramente obligacionales”. La libertad de lección no puede proteger a quienes no pueden elegir. Es más, “la libertad de elección de las partes condiciona las decisiones del elegido en contra de dichos terceros. Además, este condicionamiento será tanto mayor cuando más potentes sean los incentivos a que da lugar la competencia entre los proveedores de los servicios” (p. 166).  Y no basta dictar reglas para establecer la prioridad a todos aquellos que han de aplicarlas, “probablemente porque tales reglas dejan aún margen sustancial para una interpretación potencialmente parcial” (p. 124). El adecuado cumplimiento de esta finalidad exige incentivos adecuados, que en la práctica se concretan en el monopolio territorial y la retribución arancelaria. Por último, es comprensible que los profesionales dedicados a facilitar las transmisiones inmobiliarias presenten cierta resistencia, pero esto no nos debe mover a engaño, porque, en definitiva, “tratan con ello de proteger su mercado: cuanto más débiles sean los efectos del registro de derechos, mayor será la demanda de sus servicios” (p. 153).
Entrando ya en el terreno de la crítica, y puestos a examinar la construcción desde un punto de vista jurídico (al margen, en principio, de cualquier valoración económica) lo primero que llama la atención es una cierta falta de rigor a la hora de describir la realidad examinada. Hay ciertos datos básico de nuestro sistema inmobiliario sin cuya adecuada comprensión resulta muy difícil analizarlo económicamente. Y parece que esos datos no han sido facilitados al analista de una forma clara.
El primero de ellos es que en nuestro sistema los derechos reales nacen al margen del registro. Por eso el registro es declarativo (de publicidad de una realidad nacida fuera del mismo) y no constitutivo. Y si un derecho real es un derecho caracterizado por la reipersecutoriedad, es por naturaleza eficaz frente a terceros desde su nacimiento, sin que tenga ningún sentido decir que sólo es derecho real “entre las partes”. En consecuencia, los derechos reales existen desde la expresión en forma de la correspondiente voluntad negocial, sin perjuicio, por supuesto, de que su falta de publicidad pueda amparar, por el principio de protección a la apariencia nacida del registro, una excepcional expropiación en beneficio de un tercero que reúna una serie de requisitos presididos por la buena fe (desconocimiento de esa realidad), la onerosidad y la inscripción.
La falta de comprensión adecuada de este mecanismo excepcional se aprecia en el siguiente ejemplo utilizado por el autor: “En general, los adquirentes no están protegidos in rem por el registro frente a sus propios vendedores, sino que sólo están protegidos los terceros, después de una nueva transacción inscrita, siguiendo el principio de “irrevocabilidad diferida” (deferred indefeasibility). Por ejemplo, si el vendedor S, que no es el verdadero propietario, vende un terreno propiedad de O al comprador B, que en parte financia la compra con un préstamo hipotecario proporcionado por L, y la transacción es inscrita, O conservaría la finca, aunque a menudo gravada por la hipoteca.” (p. 109). No es así. Si B reúne los requisitos citados adquirirá también el dominio, expropiando a O. No hay ningún motivo para no aplicar a B lo que se predica de L. La única explicación es que el autor confunda el art. 33 con el 34 de la LH, pues en el sistema español el único caso en el que no se protege al adquirente que reúna los requisitos citados es cuando hay un vicio de nulidad en el contrato (art. 33). Si no lo hay la adquisición es irrevocable, aun cuando el vendedor no sea propietario.
Esta falta de técnica jurídica se aprecia por doquier, incluido en la artificiosa construcción del doble contrato, anteriormente expuesta, y resulta patente desde el momento en que no considera para nada la especial eficacia derivada del documento público (tanto entre partes como frente a terceros), dato que no podría soslayar un jurista informado y que trastoca totalmente el alcance meramente “privado” que pretende hacerse jugar a ese primer contrato.

"Lo primero que llama la atención es una cierta falta de rigor a la hora de describir la realidad examinada. En nuestro sistema los derechos reales nacen al margen del registro. Por eso es registro es declarativo y no constitutivo"

Pero ya no es sólo un problema de técnica jurídica. Hay también un defecto de análisis económico cuando se afirma que las grandes empresas pueden funcionar como “notarios de la transacción”. Una afirmación de este tipo desconoce la crítica que la teoría clásica del análisis económico del derecho ha venido realizando a la contratación mediante condiciones generales (véase por todos Schäfer y Ott, “Manual de análisis económico del derecho civil”) característica de la gran empresa, siempre proclive a aprovecharse de las asimetrías informativas para endurecer sus condiciones, fundamentalmente las jurídicas. El asesoramiento llevado a cabo por el notario con el fin de obtener del cliente un auténtico consentimiento informado es un remedio profiláctico idóneo para reequilibrar una posición contractual que, sin él, y dado el desequilibrio de partida, resultaría muy complicado calificar como eficiente.
Sin embargo, más grave aún es la afirmación de que en EEUU, las compañías de seguros de títulos “representan crecientemente no a una sino a varias de las partes contractuales. En este sentido se están volviendo similares a los notarios  latinos”; y ello porque supone desconocer completamente el magnifico trabajo de Angulo, Camacho y Castilla (“Garantías de los derechos reales mediante el sistema de registro y el sistema de seguro”) de lectura altamente recomendable y publicado para mayor sorpresa por el propio servicio de estudios del colegio de registradores. En este trabajo se demuestra de forma concluyente que la finalidad fundamental perseguida por las compañías de seguros no es eliminar los riesgos de la transacción, sino eliminar los riesgos para la aseguradora, por el expeditivo expediente de excluirlos de la cobertura.
Sorprende también el claro posicionamiento del autor a favor de la superioridad del registro de derechos frente al de documentos, desde el momento en que en un trabajo anterior relativamente reciente (“The effect of title systems on the enforcement of property rigths in land”) había alegado la imposibilidad de demostrar la eficiencia de un sistema sobre el otro desde una base puramente teórica, ya que el registro de documentos puede ser más eficiente en determinados casos. En cualquier caso, esto es algo que tampoco debe sorprendernos excesivamente, en cuanto que el cambio de criterio es una cierta constante en el pensamiento del autor, como demuestra también el cambio de opinión respecto de algún otro trabajo (“Análisis económico del Notariado”) en el que se alaba la eligibilidad del controlador de la legalidad cuando actúa dentro del marco de una función regulada.
Resulta además un tanto desenfocada la consideración que se tiene de la función calificadora del registrador, al modo de un juez omnímodo que puede decidir libérrimamente lo que es real o personal y que incluso tiene facultades discrecionales a la hora de establecer la prioridad. No es extraño que esta información se haya proporcionado al analista, máxime a la vista del último trabajo de Pau Pedrón (“La prioridad registral: un nuevo enfoque”), pero lo cierto es que las cosas no son exactamente así (afortunadamente para el Estado de Derecho) y lo razonable es precisamente que lo sean cada vez menos.
Por último, la afirmación de que los profesionales que intervienen en la transmisión mobiliaria, al resistirse a aceptar las conclusiones del autor, “tratan con ello de proteger su mercado: cuanto más débiles sean los efectos del registro de derechos, mayor será la demanda de sus servicios”, es, como todo argumento ad hominem, fácilmente reversible. Es decir, del mismo modo se podría afirmar que la acerada crítica al papel jugado por esos profesionales (o funcionarios en el caso de los notarios), lo que trata precisamente es de proteger el estatus de los editores del trabajo, pues cuanto menos utilidad se reconozca al notario como controlador de la legalidad y como operador al servicio de un mercado eficiente, mayor reconocimiento tendrá el papel del registrador como único garante de los intereses públicos. Pero la prueba del nueve, superado el socorrido recurso a los intereses espurios, es examinar si efectivamente el Notariado tiene interés en el deterioro del registro, y la respuesta es evidentemente negativa, por cuanto siendo el registro mero trasunto del documento público, la publicidad de lo que debe ser publicado no hace más que reforzar al propio documento. Otro tema, claro, es el papel que debe jugar el estatuto del registrador en este esquema, es decir, si efectivamente coadyuva a la finalidad perseguida. Y a la vista de los defectos de análisis comentados, entre otros que no se citan, podemos aventurar que esta es, todavía –pese al esfuerzo realizado-  una hipótesis por demostrar.