EMILIO BELTRÁN
Catedrático de Derecho Mercantil del CEU y director académico de Dictum
belsan@ceu.es

La Ley de Sociedades de Capital es peculiar tanto por su naturaleza, pues es un simple texto refundido de normas de diferente origen y significado, como por su contenido, al regular una categoría hasta ahora legalmente inexistente. Tal peculiaridad hace que solo pueda explicarse desde una perspectiva instrumental: la regulación de las sociedades de capital constituye un simple paso adelante del derecho de sociedades. En esta ocasión, el paso se ha producido legislativamente, aunque el camino había sido marcado por el principal manual de Derecho Mercantil  (que exponía la mayoría de sus lecciones dedicadas a las sociedades de capital analizando conjuntamente las sociedades anónimas y las limitadas) y probablemente haya dado lugar a una ley efímera. Por ello, no hay mejor forma de reflexionar sobre ese texto que aludir a su pasado, a su presente y a su futuro.

La causa de la Ley de Sociedades de Capital
El origen inmediato de la Ley de Sociedades de Capital se encuentra en la Ley de Modificaciones Estructurales, preparada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, que aprovechó el mandato de incorporar a la legislación española varias directivas pendientes (sobre fusiones transfronterizas de sociedades de capital y sobre presentación de informe de perito en caso de fusión o escisión de sociedades anónimas) para proponer un texto muy avanzado, en el que se otorgaba carta de naturaleza a las denominadas modificaciones estructurales, se ampliaba el perímetro de la escisión, se admitía la cesión global de activo y pasivo fuera del ámbito propio de la liquidación y se regulaba por vez primera el traslado internacional del domicilio social.

"El derecho de las sociedades mercantiles queda así fragmentado en tres grupos normativos (Código de Comercio, Ley de Modificaciones Estructurales y Ley de Sociedades de Capital) y además se aleja, no se sabe si definitivamente, la posibilidad de poner fin a la división existente entre sociedades civiles y sociedades mercantiles"

Aunque el modelo subyacente era la sociedad de capital, la Ley de Modificaciones Estructurales contenía una normativa general mercantil. Se trataba, como subrayaba la Exposición de Motivos, de una solución transitoria a la espera de que se refundieran las distintas leyes que integraban el Derecho de sociedades. Pues bien, en esa lógica se insertó en la propia Ley de Modificaciones Estructurales la habilitación al Gobierno para refundir en un único texto legal las leyes reguladoras de las sociedades de capital: Ley de Sociedades Anónimas, Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y Título X de la Ley del Mercado de Valores. Sin una explicación suficiente, se decidió, sin embargo, que el camino recorrido fuera menor del que parecía posible, quedando fuera de la refundición, por un lado, las sociedades de personas (civiles y mercantiles) y, por otro, la propia Ley de Modificaciones Estructurales, de modo que se ordena una Ley de Sociedades de Capital (categoría inexistente legalmente) y no una Ley de Sociedades Mercantiles (o, sin más, una Ley de Sociedades), y no se incluyen en la refundición la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el cambio internacional de domicilio. El derecho de las sociedades mercantiles queda así fragmentado en tres grupos normativos (Código de Comercio, Ley de Modificaciones Estructurales y Ley de Sociedades de Capital) y además se aleja, no se sabe si definitivamente, la posibilidad de poner fin a la división existente entre sociedades civiles y sociedades mercantiles.
La explicación de esa habilitación y, en consecuencia, la verdadera causa de la Ley de Sociedades de Capital es, sin duda, la tormentosa relación existente entre las sociedades limitadas, las sociedades anónimas y las denominadas sociedades cotizadas. En efecto, la distinción entre las sociedades limitadas y las anónimas no descansa        –como debiera- en el carácter cerrado o abierto de la sociedad, sino que existe una superposición tipológica manifiesta: las sociedades limitadas son, en realidad, anónimas simplificadas y flexibles y las sociedades anónimas pueden establecer limitaciones estatutarias a la transmisión de acciones y tener toda clase de prestaciones accesorias. La superposición se agrava por el tratamiento legislativo de las sociedades anónimas cuyas acciones cotizan en bolsa, dividido entre la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley del Mercado de Valores. Hubiera sido una decisión realmente grave mantener fuera de la Ley de Sociedades de Capital a su paradigma, las sociedades cotizadas. Por eso, debe valorarse como un gran paso adelante la decisión de incluir el Título X de la Ley del Mercado de Valores entre los textos que habrían de refundirse. Esa decisión trataba, sin duda, de evitar que las sociedades anónimas se encontrasen reguladas en dos lugares diferentes, pero dejaba constancia, además, de que la denominada sociedad cotizada no es un tipo de sociedad, sino una sociedad anónima con especialidades.

"Obviamente, la Ley de Sociedades de Capital no crea un nuevo tipo social, la sociedad de capital, sino que mantiene los tres tipos existentes"

La estructura de la Ley de Sociedades de Capital
Obviamente, la Ley de Sociedades de Capital no crea un nuevo tipo social, la sociedad de capital, sino que mantiene los tres tipos existentes: sociedad limitada, sociedad anónima y la residual comanditaria por acciones. La sociedad de capital es una categoría descriptiva, doctrinal, muy reforzada por la decisión de no incluir en la refundición todo el derecho de sociedades. Además, la Ley es un simple texto refundido y en modo alguno una nueva Ley ni, mucho menos aún, una reforma del Derecho de sociedades, de modo que no han de verse novedades legislativas donde no hay más que cumplimiento del mandato legal.
Sin embargo, es obvio que la Ley no se limita a yuxtaponer la regulación de los tres tipos de sociedades de capital, sino que, a fin de dar cumplimiento al mandato legal de regularización, aclaración y armonización, estructura la Ley por materias, fijando luego las especialidades de cada forma social. Se optó, pues, por una regulación por materias y no por una regulación por tipos.
La principal novedad de la Ley es la reordenación de la materia refundida, que queda dividida en catorce títulos, no siempre armónicos: mientras los diez primeros títulos regulan la “parte general” de las sociedades de capital, por lo que la labor de refundición era especialmente compleja, los títulos XI a XIV regulan las especialidades tipológicas, limitándose prácticamente a reproducir los textos refundidos.

"Además, la Ley es un simple texto refundido y en modo alguno una nueva Ley ni, mucho menos aún, una reforma del Derecho de sociedades, de modo que no han de verse novedades legislativas donde no hay más que cumplimiento del mandato legal"

La “parte general” se configura en los diez primeros títulos, en los que el texto refundido, manteniendo la superposición existente entre la sociedad limitada y la anónima, ha adoptado decisiones dignas de mención. Cabe destacar, en primer lugar, las siguientes decisiones de orden puramente sistemático: el Título I, sobre disposiciones generales, dedica una norma expresa, antes inexistente, a los grupos de sociedades y acoge la regulación de la sociedad unipersonal; la materia de aportaciones sociales integra un Título propio (el III), aunque bien podría haber sido incluida en el Título relativo a la constitución (el II); se regulan en títulos diferentes la junta general (Título V) y los administradores (Título VI); dentro del Título relativo a la modificación de estatutos (Título VIII), se otorga rango específico de capítulo a la operación de reducción y aumento simultáneos del capital; se dedica un título específico (el IX) a la separación y exclusión de socios -lo que quizá pueda resultar excesivo- y, dentro del Título X, los capítulos relativos a la disolución y liquidación se dividen en secciones.
En segundo lugar, las exigencias de la habilitación de aclarar y armonizar obligaron a adoptar algunas decisiones dirigidas a eliminar dudas de interpretación y a determinar el exacto alcance de las normas. Así se explica, por ejemplo, la extensión a la sociedad anónima de la norma sobre derecho de separación estatutario, contenida para la limitada, o la unificación de algunas causas de disolución, o la concreción del régimen de responsabilidad de los liquidadores. En otros casos, parecía conveniente alguna modificación terminológica y así desaparece la clásica –pero equívoca- expresión de dividendos pasivos, que se sustituye por la de desembolsos pendientes; se unifican, en algunos casos, bajo el nombre de derecho de preferencia, los derechos de suscripción preferente de acciones y de asunción preferente de participaciones, o se habla de sociedad devenida irregular (lo que, dicho sea de paso, quizá no sea exacto, pues más bien deviene colectiva o civil).
En fin, la armonización imponía superar algunas discordancias derivadas del anterior proceso legislativo. En este sentido, como destaca la propia Exposición de Motivos, se procedió a una muy importante generalización o extensión normativa de soluciones originariamente establecidas para una sola de las sociedades de capital, que era particularmente necesaria en lo relativo a la liquidación.
Mucho más sencilla de refundir era la parte especial. Parece evidente que el texto refundido había de mantener tal cual la regulación en materia de obligaciones (Título XI), que no podía suprimir la –lamentable- figura de la sociedad nueva empresa (Título XII) y que había de mantener igualmente la regulación especial de la sociedad anónima europea (Título XIII), pero no es tan clara la opción de mantener un Título propio (XIV) dedicado a las sociedades anónimas cotizadas. El refundidor tenía en su mano la posibilidad de integrar a la sociedad cotizada en el régimen de la sociedad anónima, lo que hubiera significado un decisivo paso adelante para la futura contraposición entre sociedades limitadas y anónimas, pero optó por configurarlo de modo independiente, lo que probablemente influyó en la decisión final de rebajar el grado de refundición, de modo que las especialidades de las sociedades cotizadas continúan reguladas en dos textos.

"La función del capital social, que da nombre a esta categoría de sociedades, no debe ser ajena al debate, al menos terminológico, pero ese camino no puede todavía transitarse, pues el futuro del capital como técnica de tutela de los terceros no está aún escrito"

El carácter provisional de la Ley de Sociedades de Capital
La Ley de Sociedades de Capital ha nacido con expresa provisionalidad, con el deseo de constituir un simple tramo del camino o, como dice la Exposición de Motivos, un peldaño en la escala del progreso del Derecho. Confirma tal carácter provisional el hecho de que ya haya sido reformada en dos ocasiones: por el Decreto-Ley de 3 de diciembre de 2010, para permitir que determinadas publicaciones de acuerdos sociales puedan realizarse a través de la página web, y por la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CEE, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas, que ha servido, además, para avanzar en la tarea iniciada por la Ley de Sociedades de Capital, incluyendo algunas reformas -en realidad, unificaciones de las soluciones de la limitada y de la anónima- que no pudieron realizarse en el texto refundido.
Pero el carácter provisional, incluso efímero, de la Ley va más allá, dada la conveniencia de que todo el derecho de sociedades -civiles y mercantiles, de personas y de capital- se contenga en un cuerpo legal unitario, superando la situación de pluralidad legislativa. En ese sentido marchan, aunque limitadamente, los trabajos de la Comisión General de Codificación para la elaboración de un nuevo Código Mercantil y, aunque no parece posible en el momento actual poner fin a la tradicional división entre sociedades civiles y mercantiles, tampoco resulta recomendable desandar el camino, de modo que la categoría de las sociedades de capital no solo habrá de mantenerse, sino que, además, a ella deberá oponerse la categoría de las sociedades de personas.
Además, el legislador debe afrontar cuanto antes importantes temas y, en particular, la regulación sustantiva de los grupos de sociedades y la relación entre las sociedades anónimas y las sociedades limitadas, que debe dar paso a la división de las sociedades de capital en dos grandes grupos: sociedades abiertas -cotizadas o no- y sociedades cerradas. Es evidente que la función de las sociedades cotizadas hace necesaria una regulación especial de la figura, tanto desde la perspectiva del mercado de valores como desde la perspectiva del Derecho de sociedades, pero las especialidades estrictamente societarias deben establecerse a propósito de la sociedad anónima con la que la sociedad cotizada se identifica.
En fin, la función del capital social, que da nombre a esta categoría de sociedades, no debe ser ajena al debate, al menos terminológico, pero ese camino no puede todavía transitarse, pues el futuro del capital como técnica de tutela de los terceros no está aún escrito.