VIRGINIA SANTANA ROSALES e IGNACIO GUERRERO SÁNCHEZ
Bufete García de Ceca

El Gobierno ha puesto de actualidad en España el tema de la instrucción de las causas penales por los funcionarios de la carrera fiscal aunque el momento buscado para ello no sea precisamente el mejor ni política ni económicamente hablando. El tema es importante y lo examinaremos a través de los siguientes apartados.
El actual gobierno de Rodríguez Zapatero aprobó en 22 de julio de 2011 los anteproyectos de Ley de Enjuiciamiento Criminal y de Ley Orgánica de desarrollo de los derechos fundamentales vinculados al proceso penal.
En dichos anteproyectos se persigue, de un lado, poner la instrucción de las causas penales, no propiamente la investigación, bajo la responsabilidad de los Fiscales, dejando esta, en su inicio y en principio, para los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado actuando bajo la dirección de aquellos. De otro lado, el desarrollo de los derechos fundamentales vinculados al proceso penal.
Durante la instrucción, se encomienda al llamado Juez de Garantías el control permanente de la misma en orden a resolver los conflictos que se generen en su desarrollo “sin estar contaminado por los prejuicios y sesgos propios del investigador”. En su mano tendrá dicho Juez, además de otras cuestiones, autorizar diligencias de investigación restrictivas de derechos, autorizar el secreto de la investigación o resolver sobre la adopción de medidas cautelares. O sea, todas las decisiones de interés propias de la instrucción. ¿No será este trámite el primer freno a la instrucción? Además, se introduce la figura del Juez de la Audiencia Preliminar, que decidirá si el procedimiento sigue hasta el juicio oral o si por el contrario, procede el sobreseimiento y archivo. Nuevamente nos asalta la duda ¿No será un segundo freno al curso de la instrucción?

"El actual gobierno de Rodríguez Zapatero aprobó en 22 de julio de 2011 los anteproyectos de Ley de Enjuiciamiento Criminal y de Ley Orgánica de desarrollo de los derechos fundamentales vinculados al proceso penal"

Postura de las Asociaciones Profesionales de Jueces y Fiscales
Conocida la noticia, distintas representaciones de las más importantes asociaciones de Jueces y Fiscales se apresuraron a manifestar a los medios su parecer en relación con la atribución a los Fiscales de la citada facultad de instruir las causas por delitos, tal como se contempla en el mencionado anteproyecto de la nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal aprobado por el Consejo de Ministros el pasado 22 de julio de 2011.
Así, la Asociación Profesional de Magistratura (APM) y Francisco de Vitoria (FV) estiman necesario un nuevo Estatuto del Ministerio Público en el que se proporcione a los Fiscales la necesaria autonomía e independencia para el ejercicio de las funciones citadas. Pablo Llanera, Portavoz de la APM, se manifestó públicamente en contra de que el Fiscal General del Reino, un cargo de designación política, ostente el control de la investigación de los hechos delictivos con relación a los políticos o con trascendencia política, sin que resulte menor el “inconveniente” de precisar la formación de 1.000 nuevos fiscales, la contratación de 100.000 funcionarios y la habilitación de las dependencias imprescindibles para poner en marcha el proyecto, en el ambiente general de crisis económica que padece el país.
El portavoz de la asociación judicial Francisco de Vitoria, subrayó la incompatibilidad de la función atribuida a los fiscales en el Anteproyecto con el principio de jerarquía y dependencia del Fiscal General respecto del Gobierno, pensando probablemente en lo visto y vivido durante los últimos años en España en relación al manejo de ciertos asuntos relacionados con el llamado proceso de paz en los que estuvo interesado el Gobierno.
José Luis Ramírez Ortíz, de Jueces para la Democracia (JD) se manifestó favorable a la reforma por estar en línea con el sistema imperante en la mayoría  de los países del entorno europeo y por subsanar defectos y lagunas en nuestro actual sistema procesal penal, procurando, en definitiva, evitar cualquier abuso en la investigación.
Por su parte, el Foro Judicial Independiente, a través de su portavoz, Javier Varona, insistió en que esta nueva investigación debe pasar necesariamente por la reforma del Estatuto del Ministerio Público en evitación de la dependencia del Ejecutivo y, por ende, de su utilización política o partidista.
En el mismo sentido, la Asociación de Fiscales (AF) de representación mayoritaria, a través de su portavoz, José Hidalgo, insistió en la autonomía de los Fiscales como imprescindible requisito para que se pueda lograr el objetivo previsto y, por tanto, en la reforma del referido Estatuto Orgánico del Ministerio Público.
Y, finalmente, la Presidenta de la Unión Progresista de Fiscales (UPF), María Moreto, conforme con el anteproyecto, insistió en que los Fiscales no dependen jerárquicamente del Gobierno, sino del Fiscal General del Estado “que no puede dar una orden ilegal”, con olvido probable de los antecedentes conocidos, aunque sólo sea  durante el Gobierno de Rodríguez Zapatero.
En resumen, estas son las opiniones manifestadas por las asociaciones profesionales sobre el anteproyecto en el que se atribuye a los Fiscales la investigación de los hechos con transcendencia penal.

Otras novedades que introduce el anteproyecto
El anteproyecto destaca en su presentación el cambio de la semántica actual que habla de “imputados” por “investigados” con lo que se trata de evitar las consecuencias que actualmente anuda aquel concepto. Pensamos que el cambio no disminuirá el estigma social que se trata de evitar porque la conciencia colectiva asumirá rápidamente la sustitución y le atribuirá sin esfuerzo alguno la misma trascendencia peyorativa al nuevo término acuñado.
Otra cuestión de evidente interés en el anteproyecto es la propuesta de limitación en tiempo de la instrucción a un año (ampliable por la Audiencia Nacional o por las Fiscalías Especiales en los asuntos que les son propios), para evitar, entre otras secuelas de una mala instrucción, “las penas de banquillo”, de las que son sujetos pasivos todos los que finalmente son absueltos del delito imputado en una o en otra instancia jurisdiccional. Tarea, no obstante, difícil de conseguir en la práctica, por no decir imposible.
Como corolario de la instrucción y tras superar los filtros señalados, se llega al Juez o Tribunal que juzgue definitivamente, dejando a salvo la apelación y casación cuando proceda.
Por otro lado, el juicio oral no comenzaría con la tradicional declaración del acusado o procesado, sino con la presentación por el Fiscal de la acusación que formule, siendo víctima “el titular del interés protegido o quien sufra perjuicio derivado directamente de un hecho punible”. Y no es menos importante añadir que se limita la acusación popular a los supuestos en que el delito afecte a un bien de interés público, y que se regula la interceptación de comunicaciones prohibiendo las del abogado-cliente.
El Ministro de Justicia, que defendió los Anteproyectos citados, manifestó que la reforma propuesta, al poner la investigación en manos del Fiscal reforzará el papel del Juez de Garantías, así como la presunción de inocencia, poniendo fin a las llamadas penas de telediario. “No es una Ley con menos juez sino todo lo contrario, con más”. O sea, que en el excipiente profesional de la investigación habrá, como si de una fórmula magistral se tratara, mayor porcentaje de Juez. Pero nos seguimos preguntando, ¿no serán estos trámites de autorización de medidas cautelares o de pase al juicio oral nuevos obstáculos temporales, que impidan la rapidez y eficiencia que todos deseamos para la Justicia?

"Conocida la noticia, distintas representaciones de las más importantes asociaciones de Jueces y Fiscales se apresuraron a manifestar a los medios su parecer. La APM y FV estiman necesario un nuevo Estatuto del Ministerio Público en el que se proporcione a los Fiscales la necesaria autonomía e independencia"

Comentarios que sugiere el anteproyecto
Por otra parte, la reforma que se intenta en el campo de la justicia procesal penal  supone, a nuestro entender, la necesaria reforma de normas constitucionales que permitan una auténtica independencia de la justicia y no una simple maniobra conducente a crear posibilidades de una mayor y sectaria interpretación de las leyes.
El poder político se tiene que basar en la libertad del individuo como supremo bien pero sujeto a las limitaciones y exigentes controles nacidos del reconocimiento de la libertad de los demás. Este presupuesto es básico para lograr una justicia rápida y eficiente, respetada y que se haga respetar, a base de que su respaldo no tenga otra dependencia política que la de emanar de la soberanía popular. Sin independencia del poder judicial no existe justicia sino la sutil sustitución, cuando conviene, del interés gubernamental por la correcta resolución judicial. El caso Bildu es el penúltimo ejemplo.
El caso Faisán es otro ejemplo que podríamos considerar poliédrico porque presenta varias caras a cual peor. Por un lado, Rubalcaba reconoce paladinamente la comisión de la filtración policial cuando afirma que lo cierto es que los etarras apercibidos  fueron más tarde detenidos. Es una confesión palmaria de la autoría del hecho por la autoridad que ordenó la actuación policial. Si se detuvo o no a los etarras, si se recuperó el dinero o si no hubo lugar a ello es materia que no afecta a la consumación del delito investigado. De otra parte, la ocurrencia del Fiscal para que el caso salga de la competencia del Juez Ruz a base de entender que la colaboración con organización terrorista desaparece si los encausados no comparten afinidad ideológica a los fines de la banda, podríamos decir que es un despropósito que supera a la disculpa de Rubalcaba, y que realmente llama a la carcajada, lo que indica que nuestro Fiscal General, autor de la idea, no ha perdido el sentido del humor.

"El anteproyecto destaca en su presentación el cambio de la semántica actual que habla de “imputados” por “investigados” con lo que se trata de evitar las consecuencias que actualmente anuda aquel concepto. Pensamos que el cambio no disminuirá el estigma social que se trata de evitar"

Esto es tan sólo una pequeña muestra del desconcierto, inseguridad, desprestigio y abandono en que vive la justicia. El llamado torpemente proceso de paz, la sentencia del Estatuto de Cataluña, el caso Bildu, permanecerán por años en la conciencia de los españoles, y ello sin hacer referencia a los supuestos de colaboración institucional al incumplimiento de lo sentenciado por los Altos Tribunales de nuestra nación, dónde ha participado activamente incluso el propio Presidente del Gobierno. ¿Hasta dónde hemos llegado?.
Lo principal sería recuperar la fe en la justicia y para ello nada mejor que empezar por cerrar las fisuras abiertas en el Tribunal Constitucional con la aplicación, con todas sus consecuencias, de lo resuelto en cada caso, persiguiendo a los políticos o particulares que se jactasen públicamente de no respetar la aplicación de las sentencias, con advertencia también para los Juzgadores de la necesidad de resolver en el breve plazo que recoja la propia Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, previa modificación al efecto.
Lo demás sería fácil por simple reflejo de lo anterior. Si se asume que todos debemos respeto a la Ley y los encargados de aplicarla y de cumplirla marcan la senda adecuada, los ciudadanos entraríamos en ella sin darnos cuenta.
Volviendo al objeto de este trabajo, los inconvenientes para la implantación del nuevo sistema de investigación e instrucción de los procedimientos por delito se manifiestan, como ya hemos anticipado, en la propia redacción de la Constitución vigente, según la cual (art. 124.2), el Ministerio Fiscal ejerce su función por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica, siendo elegido el Fiscal General del Estado a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial (art. 124.4).

"La reforma comentada resulta escasamente oportuna, difícilmente viable, escandalosamente costosa para los tiempos que corren, y de muy dudosa eficacia para el fin que aparentemente pretende"

El art. 125 CE se refiere a la acción popular que podrán ejercitar todos los ciudadanos. Y cabe hacer citar otros muchos preceptos que desarrollan los anteriores. Podríamos hacer una lista muy importante de preceptos constitucionales que habrían de ser reformados para que el Fiscal pudiera actuar con las garantías de independencia que el caso requiere. Lo contrario sería una burla a la Justicia y a los justiciables, a los que especialmente se quiere proteger evitando penas de banquillo, estigmatizaciones, términos peyorativos, abusos en la investigación e inaplicación de derechos fundamentales. Nos preguntamos sinceramente ¿Qué preocupación hay por el perjudicado, por el ofendido, por el humillado? ¿Cómo se puede hacer frente a la delincuencia menor y a la de los menores para que no se burlen de la justicia?
¿Por qué no pueden los Jueces e incluso los Fiscales, en horarios de 8 horas diarias, o las que se necesiten, juzgar y sancionar gran número de delitos con sencillos procedimientos aunque con garantías suficientes?. Esto si que es justicia que demanda la sociedad española.
En nuestra opinión, la reforma comentada resulta escasamente oportuna, difícilmente viable, escandalosamente costosa para los tiempos que corren, y de muy dudosa eficacia para el fin que aparentemente pretende. Si de lo que se trata es de que el Fiscal vele eficazmente por el respeto de las garantías constitucionales del “investigado” y de que asuma la impulsión de la instrucción bajo el control del Juez, no es necesaria tan aparatosa reforma. El artículo 773 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal ya faculta al Fiscal para asumir tales funciones cuando expresamente le asigna la de “velar por el respeto de las garantías procesales del imputado y por la protección de los derechos de la víctima y de los perjudicados por el delito”, cuando le encomienda “de manera especial” la misión de “impulsar y simplificar” la tramitación del procedimiento, la de “dar instrucciones a los miembros de la Policía Judicial, interviniendo en las actuaciones, aportando los medios de prueba de que pueda disponer, o solicitando del Juez de Instrucción la práctica de los mismos, así como instar de este la adopción de medidas cautelares, o su levantamiento, y la conclusión de la instrucción”. El mismo precepto contempla en su apartado segundo la posibilidad de que sea el Fiscal quien de forma autónoma instruya diligencias ante el conocimiento de un hecho aparentemente delictivo, dándole facultades para practicar pruebas, e incluso archivar motu propio las actuaciones si lo estima oportuno. Es decir, con la ley actual los Fiscales pueden, y deben, tener una presencia activa y “directiva” en la instrucción del procedimiento penal, sin necesidad de abordar una reforma como la que aquí venimos comentando, y si su implicación plena en la instrucción de las causas es poco habitual, no será porque carezcan de facultades legales para ello sino por falta de tiempo y de medios, personales y materiales, para hacer uso de las amplias facultades que a estos efectos les reconoce la norma. Dotemos, pues, a los Fiscales de mayores medios e instémosles a asumir de forma efectiva las funciones que la Ley vigente les asigna antes de acometer una reforma que a nadie convence y que, además, se revela como escasamente factible.

"No parece que vaya a existir consenso de los dos grandes partidos para la puesta en marcha del nuevo sistema porque ninguno quiere prescindir de su influencia en la Justicia, aunque en los gobiernos socialistas tal influencia sea escandalosa y afecte incluso a nuestra unidad territorial  y cultural y hasta a nuestra identidad personal"

A modo de conclusiones
1º No parece que vaya a existir consenso de los dos grandes partidos para la puesta en marcha del nuevo sistema porque ninguno quiere prescindir de su influencia en la Justicia, aunque en los gobiernos socialistas tal influencia sea escandalosa y afecte incluso a nuestra unidad territorial y cultural y hasta a nuestra identidad personal.
2º No hay fondos con los que afrontarla. Es utópico el anteproyecto en estos momentos en que de lo que se trata es de obtener el máximo rendimiento de lo que hay.
3º No deberíamos iniciar el proyecto sin saber si habrá habilitados edificios que den cobertura fiable a la acción básica de la justicia.
4º No hay material humano para hacer frente a las exigencias profesionales y personales  del anteproyecto.
5º En la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal los Fiscales ya tienen atribuida una presencia activa y directiva en la instrucción del proceso penal. No es necesaria una reforma como la que se plantea.
6º Los promotores no se preocupan de las reformas constitucionales lo que parece contradecir el espíritu de la reforma salvo que lo que busquen sea que cada vez haya “menos justicia”.
7º Se intenta crear un estatuto del investigado en el que se desarrollen y cuiden sus derechos y no así los del ciudadano que al perder la acción popular actual ve reducidos sus derechos de defensa, ¿Para qué el Juez de Garantías sino para resolver, por ejemplo, el posible exceso en el uso de la acción popular?
8º Hay un olvido clamoroso de los daños causados por menores con especial predisposición criminal, que en algunos casos están dejando una huella de total frustración en la conciencia social.
9º Hay un olvido lamentable de profundizar en los juicios más rápidos y con menos formalismos.
Hemos de añadir que, por si las dificultades reales de la reforma fueran pocas, el Gobierno actual aprobó, simultáneamente a los anteproyectos citados, un proyecto de Ley por el que se crean los Tribunales de Instancia, órganos colegiados, que en un período de tres años deberían sustituir a los actuales juzgados unipersonales de idéntica denominación, proyecto que nace con inconvenientes muy parecidos a los que hemos señalado con anterioridad.