FERNANDO GOMÁ LANZÓN
Notario de Cebreros (Ávila)

El pasado viernes 29 de octubre se publicó en el BOE la extensa orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que pretende recopilar, actualizar y ordenar en un solo texto toda la normativa de protección al cliente bancario, al mismo tiempo que incrementar la transparencia en las relaciones entre la entidad y el cliente. Hay que decir que lo consigue sólo en parte. El ministerio no se comporta como los niños a los que se les pregunta a quién quieren más, si a papá o a mamá, los cuales algo molestos suelen decir que a los dos igual. Sin duda tiene cariño a los consumidores y lo demuestra en el texto, pero está claro que su ojito derecho son los bancos. La redacción podría haber sido mucho más protectora del ciudadano sin grandes esfuerzos, e incluso se llega a hacer algo muy sorprendente, como es reducir la protección que el cliente bancario tenía consagrada en las normas anteriores que ésta deroga.

"La redacción podría haber sido mucho más protectora del ciudadano sin grandes esfuerzos, e incluso se llega a hacer algo muy sorprendente, como es reducir la protección que el cliente bancario tenía consagrada en las normas anteriores que ésta deroga"

Analizaré algunas cuestiones generales y después trataré los préstamos hipotecarios y la intervención notarial. Comienzo con algo fuerte, el artículo 10, que permite el asesoramiento bancario remunerado: "Cuando las entidades de crédito y los clientes decidan suscribir un contrato de servicio bancario de asesoramiento deberán informar expresamente a los clientes de esta circunstancia y, salvo que el servicio sea gratuito y así se le haga saber al cliente, habrán de recibir una remuneración independiente por este concepto. La prestación de este servicio estará sometida al régimen de transparencia previsto en esta orden ministerial e implicará la obligación de las entidades de actuar en el mejor interés del cliente, basándose en un análisis objetivo y suficientemente amplio de los servicios bancarios disponibles en el mercado, y considerando tanto la situación personal y financiera del cliente, como sus preferencias y objetivos. A los efectos del presente artículo se entenderá por asesoramiento toda recomendación personalizada que la entidad haga para un cliente concreto respecto a una o más servicios bancarios disponibles en el mercado." ¿Se han fijado en la redacción? Prácticamente convierte en un deber moral de los bancos el cobrar por este servicio, del cual la orden se preocupa en decir que su remuneración es aparte y además de otros conceptos similares, como las comisiones de estudio. Dado que es ciertamente improbable que un banco recomiende productos que no son suyos, cabe pensar que el efecto de este artículo es que los bancos van a poder cobrar por publicitar sus propios productos a los clientes. Esto coincide además con la  existencia de un enorme stock inmobiliario en poder de las entidades, con lo que no es de extrañar sino todo lo contrario, que el asesoramiento también sea un vehículo para vender sus propios inmuebles, es decir, que acaben "asesorando" también en la compra, en forma de influencia para obligar a comprar uno de sus inmuebles, financiándose con una de sus hipotecas, y cobren por ejercer esa influencia.
La orden permite con carácter general prácticas bancarias que deberían haberse regulado de una manera más restrictiva porque pueden fácilmente convertirse en abusivas. Una de ellas son los servicios bancarios vinculados: es sabido que en muchas ocasiones cuando vas a un banco a pedir un préstamo personal, una hipoteca, un crédito, etc., te obligan a contratar otros productos que no has solicitado  -seguros, cuentas corrientes, tarjetas ...-. Parece lógico que estas vinculaciones deban ser muy restrictivamente tratadas hablando de consumidores, si yo pido un servicio no tengo por qué llevarme tres más que no quiero. Sin embargo, el art. 12 las admite sin matices, y nada más pide que se informe al cliente del coste separado de cada servicio, y no siempre, solamente "en la medida en que este coste esté disponible para la entidad" (¿?).
Un comentario favorable merece sin embargo el art. 8. 5.: "Las entidades de crédito deberán facilitar la información que permita a los herederos de un cliente, una vez acreditada tal condición, conocer su situación patrimonial en la entidad de crédito al tiempo del fallecimiento del causante." Son conocidas las dificultades que en ocasiones tienen los herederos para acceder a esta información. E igualmente hay que valorar positivamente las previsiones de los artículos 5 y 6 en el sentido de que la publicidad y la información precontractual deberán ser claras, objetivas y no engañosas.

"La orden permite con carácter general prácticas bancarias que deberían haberse regulado de una manera más restrictiva porque pueden fácilmente convertirse en abusivas"

Por lo que respecta a las comisiones, hay un retroceso para el consumidor respecto de la situación anterior. Serán las que "se fijen libremente entre las entidades y los clientes" (art. 3). Si aplicáramos literalmente esta norma, las comisiones deberían ser siempre cero, porque como todo el mundo sabe menos el ministerio de Economía, las comisiones son impuestas sí o sí por los bancos y para nada son el resultado de un libre pacto entre iguales. La orden anterior que las regulaba, de 12 de diciembre de 1989, obligaba al previo registro de las comisiones en el Banco de España, y facultaba a éste para revisar a posteriori su claridad y fácil comprensión por el cliente. Sin embargo, la nueva orden suprime sin más tanto el registro como la revisión posterior y deja sin competencias de control al Banco de España en esta materia. La orden de 1989 prohibía que se cargaran comisiones superiores a las registradas en el Banco de España. La nueva indica que el Banco cumple poniendo a disposición de los clientes no ya las comisiones concretas que cobra o le van a cobrar, sino "las habitualmente percibidas por los servicios que prestan con mayor frecuencia". Es decir, si al cliente se le presta de manera efectiva un servicio, se le podrá cobrar una comisión de cuya cuantía exacta no se le ha informado. 
 El artículo 18 regula la evaluación de la solvencia del préstamo responsable, a fin de ser más prudentes en su concesión. Esta evaluación puede implicar una evaluación exhaustiva del solicitante: Se exigirá cuanta documentación sea adecuada para evaluar la variabilidad de los ingresos del cliente: historial crediticio, nivel previsible de ingresos, valoración de la capacidad de cumplimiento del cliente -ingresos, activos, ahorros, otras obligaciones, gastos fijos-, etc. Todos estos son datos sensibles y sujetos a la legislación de protección de datos, por lo que en caso de denegación del préstamo al solicitante deberían ser eliminados del expediente. La orden no menciona esta obligación y debería haberlo hecho en mi opinión, por lo delicado de esa investigación. Lo que sí hace es aclarar que el préstamo responsable no significa en ningún caso que en caso de impago el banco sea responsable de nada, a pesar de haber hecho esta investigación previa: "18.6. La evaluación de la solvencia prevista en este artículo se realizará sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y los clientes y, en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia, ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes."  
Un juicio muy negativo merece el ámbito de aplicación de la orden. Solamente es aplicable a las personas físicas, por lo que quedan excluidas completamente las personas jurídicas (art. 2.1) sin distinción, lo que significa que el ministerio considera que, a efectos de contratar con un banco, se encuentran en la misma posición El Corte Inglés y Zara, por ejemplo, que Bar El Frenazo, S.L. unipersonal de 3000 euros de capital. Y no solamente eso. Si la persona física actúa en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, "las partes podrán acordar" que toda la orden o parte de ella no se aplique, salvo en lo referente a hipotecas (art. 2.4). Traducido al lenguaje de la calle: José Pérez, propietario de una panadería, acude al Santander o al BBVA a pedir un crédito para el negocio. Como actúa en su ámbito profesional, el banco y él (o sea, más bien el banco por sí mismo) pueden decidir no aplicar normas que protegen objetivamente a José Pérez como consumidor. Toma ya.

"Tiene también aspectos positivos en especial en materia hipotecaria -oferta vinculante, gestión de la documentación, control de legalidad notarial- y en la exigencia de mayor claridad en toda la información que proporcionen los bancos"

Ahora bien, en mi opinión esta posible renuncia sería nula por contradecir frontalmente la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios (la cual estimo perfectamente aplicable al panadero del ejemplo, puesto que su actividad empresarial no es la contratación bancaria y en consecuencia respecto de los bancos es un consumidor). Su artículo 10 declara irrenunciables los derechos que la ley concede, entre los cuales está "la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios (...) para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute" (art. 8.d). En la medida en que la orden es la fuente principal de información en estos temas para el consumidor, los derechos que contiene para éste han de considerarse irrenunciables. 
El lo que se refiere a los préstamos hipotecarios, la orden deroga la ya clásica de 5 de mayo de 1994, y tiene cosas buenas y malas para el ciudadano. El artículo 30 establece los deberes notariales de información y control, entre los cuales está como es lógico el denegar la autorización de la escritura cuando no se cumpla la legalidad, entre ellas la que exige la propia orden, todo lo cual resulta de lo más natural, se mire como se mire, salvo para algunos hooligans que vocean consignas subidos al arbotante. Lo que sería absurdo, antieconómico y antijurídico es que el notario estuviera obligado a permitir el otorgamiento de un negocio contrario a cualquier tipo de norma. 
La orden reconoce el principio de libre elección del notario al remitirse al reglamento notarial (art. 30.1) pero no se muestra muy interesada en la materia puesto que este derecho no figura en la información que ha de constar de forma obligatoria en las denominadas fichas de información precontractual (FIPRE) y ficha de información personalizada (FIPER), en definitiva, los considera algo ajeno a la propia orden, lo que es un error y sería necesario que figurara claramente en la publicidad de las entidades. El notariado debería insistir en que al menos figure en la  guía de acceso al préstamo hipotecario que elaborará el Banco de España (art. 20). 
El ministerio toma claramente partido a favor de los bancos frente a los consumidores en la cuestión de las llamadas cláusulas suelo de las hipotecas. Un tema tan polémico, tan judicializado, con varias sentencias, unas que las consideran abusiva y otras que no, debería haber sido abordado con cierta delicadeza. En lugar de eso, se da por supuesta su validez, exigiendo simplemente que se informe específicamente de su existencia tanto por el banco (art. 25), como por el notario (art. 30.3.b.3). La introducción en el ordenamiento de estas cláusulas sin mención alguna de su posible ilegalidad, podría llegar a influir en futuras resoluciones judiciales, sobre todo en las reclamaciones sobre hipotecas que se otorguen a partir de la entrada en vigor de la propia orden, puesto que los bancos podrán alegar, para negarse a hacer cualquier reembolso de lo indebidamente cobrado, que estaban cubiertos por una norma vigente. Creo que sería de ingenuos pensar que los redactores de la misma no tuvieron esto en cuenta. 
Por lo que se refiere a la regulación de la oferta vinculante que los bancos hacen a sus posibles clientes con carácter previo al otorgamiento de un préstamo hipotecario, hay varios cambios. En la orden de 5 de mayo de 1994, la oferta era obligatoria en todo caso y el banco debía entregarla sin necesidad de que el posible cliente la pidiera (art. 5). En la nueva orden de 2011, no es obligatoria la entrega salvo que el cliente la pida, con lo que es de sospechar que los bancos van a hacer todo lo posible por evitar entregarla en todo caso, y corre el peligro de acabar siendo una antigualla. Los notarios por tanto deberemos esforzarnos por informar al cliente de que siempre debe solicitarla. Este es otro de los ejemplos junto con el de las comisiones en los que de manera incomprensible la nueva orden reduce derechos que el consumidor tenía ya reconocidos en la orden anterior, es decir, retrocede en cuanto al nivel de su protección.

"No es aceptable que la orden solamente sea aplicable a las personas físicas y queden excluidas completamente las jurídicas"

La supresión de esta obligación con carácter general por esta orden es tanto más llamativa porque solamente se aplica cuando los prestamistas son los bancos. Para las otras entidades que se dediquen profesionalmente a otorgar hipotecas y no sean entidades de crédito, sigue siendo completamente obligatoria en todo caso  (art. 16 de la Ley 2/2009). ¿Resulta lógico que los bancos, que son los que tienen más poder y los prestamistas por excelencia sean los que menos obligaciones tienen? A esto se añade el que las obligaciones de los que no son bancos figuran en una ley y las de los bancos en una simple orden ministerial, fácilmente alterable por parte de la administración y por tanto más sujeta a la presión del lobby bancario. 
Ahora bien, hay otra novedad en materia de oferta, ésta positiva. En la orden de 1994, la oferta vinculante, a pesar de su nombre, no vinculaba al banco, puesto que si al final había discrepancias entre las condiciones ofertadas y el proyecto final de escritura, el prestatario no podía exigir que se cumpliera lo ofrecido, sino que lo único que podía hacer era "desistir de la operación", lo que, aparte de que solemnizar lo obvio, como es que nadie puede obligar a una persona a firmar una hipoteca, no preveía como hubiera debido que en caso de desistir por incumplimiento de la entidad ésta reembolsara al solicitante todos los gastos pagados. En la nueva orden, en cambio, se recoge "... la obligación de la entidad de (...) aceptar finalmente las condiciones ofrecidas al cliente en la oferta vinculante dentro del plazo de su vigencia." (art. 30.3.a). Es decir, que la entidad -esta vez sí- queda obligada a estar y pasar por las condiciones de la oferta dentro de su vigencia, en principio 14 días naturales. El deudor deberá aceptarla dentro de plazo, y en ocasiones será conveniente un acta notarial que acredite sin lugar a dudas que ha formalizado esa aceptación y que por tanto la entidad ha quedado obligada a otorgar una escritura recogiendo esas condiciones. 
Un asunto que puede ser significativo a medio plazo, es que la orden -por fin- se ocupa del tema de la gestión posterior de las escrituras tras su otorgamiento,  concediendo al prestatario una cierta capacidad de decisión. Hasta ahora era terreno prohibido, sujeto a una cierta ley del silencio, una opacidad y una notable ausencia de la adecuada regulación que evitara prácticas monopolísticas. Los gastos de gestión son inexistentes a los efectos de información al consumidor, y la libertad de elección algo sin importancia para el legislador. La realidad la conocemos todos: el banco impone sin esfuerzo alguno, y porque lo dice él, una gestoría de su propiedad o asociada, no permite ningún tipo de elección y de los costes de su trabajo se entera el deudor al final del todo, cuando recibe la escritura y la devolución del sobrante de la provisión de fondos. La orden no es que se vuelva loca en beneficio del consumidor pero sí se mejora algo respecto de la situación anterior: "En los préstamos cuya finalidad sea la adquisición de vivienda deberá hacerse constar el derecho que asiste al cliente para designar, de mutuo acuerdo con la entidad de crédito, la persona o entidad que vaya a llevar a cabo la tasación del inmueble, la que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación (gestoría), así como de la entidad aseguradora que, en su caso, vaya a cubrir las contingencias que la entidad exija para la formalización del préstamo." (Punto 4.3 de las instrucciones para cumplimentar la ficha de información personalizada -FIPRE-).  Evidentemente en este "mutuo acuerdo" hay una parte más fuerte que otra, pero lo cierto es que tampoco la entidad bancaria podría decidir ella sola en estos casos, ha de haber un acuerdo de alguna manera. El siguiente paso que habría que exigir es que fuera el mismo consumidor el que eligiera entre un listado de gestorías homologadas, a fin de cuentas es quien va a pagarlas. 
Es en materia de hipotecas acepta también sin restricciones que se ofrezcan al cliente productos complementarios complejísimos como son los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés (art. 24), entre los cuales -parece, aunque no está muy claro- se encuentran los muy polémicos swaps, que no  los entienden ni siquiera quienes los ofrecen. Podría haberse prohibido ofertar estos productos a quienes no tengan un nivel elevado de comprensión y cultura financiera. Sin embargo, con el artículo en la mano, podrían ofrecerse a una persona de 67 años simplemente entregándole un montón de papeles que nadie lee. 
Finalmente, respecto de las hipotecas inversas, el asesoramiento del art. 10 al que nos referíamos antes es no solamente posible, sino obligatorio (art. 32). El posible prestatario, quiera o no, va a ser asesorado aunque lo que sí podría evitar es que fuera remunerado. Ahora bien, si el asesoramiento diera un resultado negativo, contrario a la concesión del préstamo por la causa que sea, la solución de la orden no es impedir que se otorgue el negocio -que sería lo lógico, puesto que concederlo es todo lo contrario a lo que debe ser un préstamo responsable- sino simplemente establecer que el notario  advertirá de este extremo al cliente (art. 30.3.h), sin extraer más consecuencias. 
La orden tiene una vacatio legis de seis meses desde su publicación en el BOE el 29 de octubre..