IÑIGO FERNÁNDEZ DE CÓRDOVA
Notario de Cádiz

Sin dejar mucho margen a la duda, se ha dicho (véase GARCIA VALDECASAS BUTRON, J.A. en www.notariosyregistradores.com, “Estudio urgente de la Ley de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital) que la ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de los accionistas de sociedades cotizadas (en adelante, la Ley), al dar nueva redacción al art. 279 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), ha eliminado el requisito de la legitimación notarial de las firmas para el depósito de las cuentas anuales. En realidad, la supresión habría sido ideada para las sociedades que siguen presentando sus cuentas de modo presencial, pues, para las que hubieran optado por la presentación telemática, ya la Orden 206/2008, de 28 de enero, del Ministerio de Justicia, admitió que el soporte electrónico de la certificación acreditativa de su aprobación fuera presentado con firma electrónica reconocida, sin necesidad de legitimación notarial (vid. art. 261 del Reglamento Notarial, sobre testimonio de legitimación de las firmas electrónicas reconocidas).

La supresión se ha presentado tan cargada de razón como la efectuada por el nuevo art. 281 LSC del trámite consistente en la remisión y publicación en el BORME del listado de sociedades incumplidoras de la obligación de depósito. Si con la legitimación se elimina, sin más, un trámite engorroso que ningún valor añadía al depósito, ¿a qué serviría mantener la publicidad que supuestamente procura el BORME? si hoy todo el mundo puede consultar la hoja registral de la sociedad y saber si cumple o no aquella obligación.
Pese a lo acertado de la medida, se reconoce que la misma no habría sido obra de la Ley, que, allí donde antes decía que debe presentarse “certificación de los acuerdos de la junta general de aprobación de las cuentas anuales”, ahora dice: “…certificación de los acuerdos de la junta de socios de aprobación de dichas cuentas, debidamente firmadas”. La Ley, por tanto, no habría cambiado nada, pues si lo que ahora deben presentarse “firmadas” (en plural) son las cuentas, eso ya lo decía (y lo sigue diciendo) el art. 253.2 LSC y, si lo que hay que presentar firmada (en singular) es la certificación del acuerdo de su aprobación, eso ya lo decía (y lo sigue diciendo) el art. 109 RRM (entre otros), pues no hay certificación sin autor.

"La intervención notarial procura, a qué dudarlo, sustanciales garantías de autenticidad, pues la aseveración por el notario de que la firma pertenece al autor del documento hace más que razonable aseverar que las manifestaciones de ciencia o de verdad que en el documento se contienen son obra de su autor"

Admitido lo anterior, se añade, no obstante, que la derogación del artículo 366.1.2 del RRM, que era - y sigue siendo - el que imponía el requisito en cuestión (para la certificación y no para las cuentas), habría sido resultado del “preámbulo” de la Ley, en el que, con toda claridad, se dice que el objetivo de la reducción de costes en la organización y funcionamiento de las sociedades se alcanza con “la eliminación del requisito reglamentario de que la firma de los administradores tenga que ser objeto de legalización” y de sus antecedentes, en concreto, de la enmienda, aceptada, que, al eliminar las excepciones antes previstas en las que subsistía el requisito (firmas no estampadas sobre el nombre escrito del administrador o firmas ilegibles), habría venido a validar la regla general.
Con tal discurso, se da por despachada la cuestión. Y, sin embargo, no parece que sea eso todo lo que quepa decir sobre el caso. De entrada, la contundencia de la conclusión debiera rebajarse algún escalón, de atender a la rotundidad con que, hasta hoy, el Tribunal Constitucional (STC 150/1990) ha venido sosteniendo que los preámbulos y las exposiciones de motivos “carecen de valor normativo y no pueden ser objeto de recurso de inconstitucionalidad”. El valor jurídico de un preámbulo no es, pues, dispositivo y sí sólo hermenéutico. Sin embargo, para la opinión que desde aquí cuestionamos, esta eficacia interpretativa de la Exposición de Motivos debería valer no sólo para resolver las dudas de la ley, sino también para llenar los silencios de la misma, aunque, como en nuestro caso, sean clamorosos. Para nosotros, esa integración ex nihilo no es posible. La derogación, expresa, de una norma sólo puede ser efecto dispositivo, nunca interpretativo, de la norma posterior, y esta conclusión no puede quedar desvirtuada por el distinto rango normativo de aquélla y de ésta (según se desprende del art. 2.2 del Código Civil: “Las leyes sólo se derogan por otras posteriores”). Admitido que la Exposición de Motivos no suple a la ley, tampoco debería poder hacerlo su enmienda antecedente, desprovista, como aquélla, de valor normativo directo.

"Puestos a simplificar la obligación de depósito, el legislador debería aprestarse a, cuando menos, atenuar el rigor con el que, hasta hoy, se ha venido expresando la calificación registral en una materia, la de las cuentas, no necesitada de tanto celo, pues la calificación no asegura aquí efectos de publicidad material, sino de publicidad noticia"

Una vez salvado lo anterior, quedaría todavía por explicar por qué habría quedado eliminado el requisito para la certificación del acuerdo de aprobación de las cuentas del art. 366.1.2 RRM y, sin embargo, debiera subsistir para la certificación del órgano de administración expresiva de la causa de su falta de aprobación a que se refiere el art. 378.5 RRM, capaz, como es sabido, de enervar la aplicación de la sanción de cierre del registro. Y, sin embargo, si tan inequívoca fuera la voluntad de la Ley de derogar, tal debería ser la conclusión (nuevamente, ex art. 2.2 del Código Civil: “La derogación se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible con la anterior”).

"Eliminar de golpe una de las piezas, por accesoria que pueda parecer a primera vista, del complejo puzzle regulatorio a través del que las sociedades deben dar a conocer la imagen fiel de su patrimonio y situación financiera no resultaría algo tan inocuo como quiere hacerse ver"

Y, ya puestos a interpretar lo que la Ley no ha derogado expresamente y, sin embargo, sí habría querido derogar, deberá aceptarse que han quedado suprimidas todas las garantías de autenticidad hasta hoy reclamadas para todo sucedáneo del certificado de aprobación de las cuentas, como, por ejemplo, la legalización exigida a la certificación acreditativa de su depósito en el registro del domicilio de la sociedad extranjera, que hace innecesario su traslado al registro del domicilio de su sucursal (art. 375.2 RRM), lo que, por cierto, obligaría a la Dirección General de los Registros y del Notariado a abandonar su reciente doctrina al respecto (Res. de 7 de enero de 2011, sobre la obligación de apostillar la certificación extranjera), que ha podido sustentar en el argumento de que las garantías de autenticidad impuestas por el principio de titulación pública (art. 36 del Reglamento Hipotecario) no pueden dejar de exigirse en materia de cuentas anuales por el hecho de que éstas sean objeto de depósito y no de inscripción.
Los efectos de la tesis aquí discutida sobre el derecho anterior no debieran seguramente detenerse ahí: la apreciación, por ejemplo, de si la legislación nacional del registro de origen de la sociedad impone o no una obligación de formulación de las cuentas funcionalmente equivalente a la ley española reguladora de su sucursal (art. 376 RRM) no debiera quizás remitirse, para lo sucesivo, a los medios ordinarios de acreditación de la vigencia y el contenido del derecho extranjero, sino que debería poder confiarse a la declaración en tal sentido formulada por el presentante de las cuentas.
Si todo esto que se dice vale de lege data, de ser cierta la supresión del requisito, habría que añadir, de lege ferenda, que, puestos a simplificar la obligación de depósito, el legislador debería aprestarse a, cuando menos, atenuar el rigor con el que, hasta hoy, se ha venido expresando la calificación registral en una materia, la de las cuentas, no necesitada de tanto celo, pues la calificación no asegura aquí efectos de publicidad material, sino de publicidad noticia, o incluso a eliminar la sanción del cierre de registro, sanción que, dado que se puede echar mano de otras alternativas (vid., art. 283 LSC, sobre sanciones pecuniarias por incumplimiento de la obligación de depósito) se relevaría, a todas luces, desproporcionada en el conjunto de un sistema que se ha entendido tan palmariamente necesitado de flexibilización. Acometer lo primero sería más urgente que abordar lo segundo, pues, en efecto, ¿cómo seguir explicando que el ordenamiento jurídico se tuviera que seguir preocupando de que no acceda al registro el ingente caudal de información que procuran las cuentas, a causa, por ejemplo, de discordancias entre la cifra de capital depositada y de la todavía inscrita (Ress. DGRN de 30 de septiembre y 10 de diciembre de 2.008), cuando ya no le interesa la autenticidad de la aseveración de que las cuentas depositadas son las aprobadas? Y tampoco debería quedar muy lejano el tiempo en el que, aprovechado al máximo las posibilidades que procuran las nuevas tecnologías, la universalización del empleo de la web corporativa (art. 11 bis LSC) persuada al legislador de la conveniencia de hacer obligatoria la difusión de información financiera a través únicamente de esa sede electrónica (vid., hoy, sobre publicidad voluntaria, art. 284 LSC), relegando al Registro Mercantil a la difusión de sólo información  jurídica oponible.
Y es que eliminar de golpe una de las piezas, por accesoria que pueda parecer a primera vista, del complejo puzzle regulatorio a través del que las sociedades deben dar a conocer la imagen fiel de su patrimonio y situación financiera no resultaría algo tan inocuo como quiere hacerse ver. Dos argumentos bastan para desmentir que el nuestro sea un requisito baladí que puede eliminarse a coste cero.

"La conclusión de que nuestro ordenamiento jurídico habría dado vía libre a la posibilidad de que se presenten como veraces documentos contables, sin que exista certeza sobre quién sea su autor, no debería presentarse tan rotunda como se ha querido, siendo tan evidente que lo que, supuestamente, se ganaría por el lado de los costes podría perderse, con creces, por el lado de la seguridad"

Por un lado, la intervención notarial procura, a qué dudarlo, sustanciales garantías de autenticidad, pues la aseveración notarial de que la firma pertenece al autor del documento (art. 256 Reglamento Notarial) hace más que razonable aseverar que las manifestaciones de ciencia o de verdad que en el documento se contienen son obra de su autor. Aunque sólo el acta notarial de referencia (art. 208 del Reglamento Notarial) hubiera procurado el efecto pleno de hacer también incontrovertible en la esfera extrajudicial la autoría de aquellas manifestaciones de ciencia (pues la lectura del acta por el notario impide al requirente invocar la exceptio schaedulae non lectae), la opción de política legislativa que se formuló en el art. 366.1.2 RRM a favor del testimonio de legitimación de firmas, frente al acta de manifestaciones, siempre sería más seria y consistente que la que se quiere hoy realizada a favor de la nada: con el testimonio -al que, no en vano, la mejor doctrina notarialista española (GONZALEZ PALOMINO) ha podido llamar quasi-acta- lo que se perdía en el terreno de la seguridad (en el testimonio, cabe la excepción de documento no leído) se ganaba, con creces, en el terreno de los costes (el testimonio es cinco veces más barato que el acta).
Por el otro lado, esas garantías de autenticidad asociadas a la intervención notarial lo son no sólo de que las cuentas depositadas han sido aprobadas (art. 366.1.2 RRM), sino también de que: i) pueden formularse en forma abreviada y por qué (art. 366.1.2.2 RRM); ii) han sido firmadas por todos los administradores o por qué no lo han sido por alguno de ellos (art. 366.1.2.2 RRM); iii) son las auditadas (art. 366.1.7 RRM) y iv) son las aprobadas y  no otras distintas (art. 366.1.3 RRM).
La conclusión, pues, de que nuestro ordenamiento jurídico habría dado vía libre a la posibilidad de que se presenten como veraces documentos contables, sin que exista certeza sobre quién sea su autor, no debería presentarse tan rotunda como se ha querido, siendo tan evidente que lo que, supuestamente, se ganaría por el lado de los costes podría perderse, con creces, por el lado de la seguridad.