JOSÉ RAMÓN COUSO PASCUAL
Abogado

La Ley Concursal de 9 de julio de 2003 ha sido objeto de una reciente y profunda modificación operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. El 22 de septiembre de este año, en el último pleno del Congreso de la IX Legislatura quedó aprobado el texto definitivo de la Ley, lo que mantuvo hasta el último momento la incertidumbre respecto a la entrada en vigor de la anunciada y laboriosa modificación del texto.
En efecto, la esperada Reforma de octubre tiene su origen dos años antes, en concreto en los trabajos de la Sección especial de la Comisión General de Codificación constituida con esa finalidad e inspirada por un ánimo de configuración multidisciplinar. El precedente legislativo de este cambio fue el RDL 3/2009, de 27 de marzo que introdujo novedades en diversas instituciones concursales, destacando, por su nueva orientación, las relativas a las situaciones preconcursales y a las refinanciaciones.
La Reforma de octubre de 2011 afecta a 114 artículos de la Ley Concursal, 4 disposiciones adicionales y modifica otras leyes, como la de Enjuiciamiento Civil, General Tributaria, Estatuto de los Trabajadores, IVA, etc., por lo que esta extensión es la que obliga a limitar el objeto de este artículo a sólo alguno de las cuestiones más relevantes.

Un propósito declarado en el preámbulo
La realidad diaria de los Concursos que se tramitan en nuestros Juzgados Mercantiles demuestra que la amplia mayoría de los procesos concursales concluyen en Liquidación; este hecho motiva que el Preámbulo de la Ley 38/2011 cite como "uno de los propósitos principales de la ley (...) la conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado". Lo cierto es que, en el articulado que se modifica, no se plasma este propósito de una manera palmaria, por el contrario, se amplían, por ejemplo, las posibilidades de la liquidación anticipada lo que conducirá a una rápida cesación de esa actividad empresarial. La voluntad conservativa ya se favorecía en la regulación precedente en el Convenio que contempla la enajenación de activos separados de una concreta actividad o de una unidad productiva prevista en el art. 100.2, aunque ahora se introduce la posibilidad expresa de realizar modificaciones estructurales durante el Concurso.

"No olvidemos que será el interés de los acreedores concretado en su voto favorable, como no puede ser de otro modo, el que permitirá aprobar o no un Convenio que eluda la Liquidación"

Es posible que esta intención declarada de favorecer la solución conservativa en el Concurso con el ánimo de favorecer la continuidad empresarial quede en un mero deseo del Legislador: no olvidemos que será el interés de los acreedores concretado en su voto favorable, como no puede ser de otro modo, el que permitirá aprobar o no un Convenio que eluda la Liquidación. Queda claro que esa confianza de los acreedores en la viabilidad de la Concursada, con los plazos y condiciones reflejados en el Convenio será la que pueda evitar la destrucción del tejido empresarial en cada caso. Es posible que la necesidad de liquidez tras la declaración de Concurso, se facilite a través de la inclusión como "crédito contra la masa" de los nacidos tras la aprobación de la declaración de Concurso, y que ello contribuya al mantenimiento de la actividad empresarial; en la práctica y hasta la fecha, la profesionalidad de muchas Administraciones Concursales permitía un resultado similar, mediante el reconocimiento de esta condición al crédito nuevo postconcursal o a la reactivación del concedido no dispuesto.
Sin embargo cabe cierto grado de preocupación al observar que esa intención declarada del Preámbulo relativa a la conservación de la actividad profesional o empresarial del Concursado vaya a inspirar los procesos concursales de ahora en adelante, olvidando que el propósito fundamental de todo Concurso es permitir a los Acreedores la satisfacción de sus créditos en el orden, prelación y con los requisitos consagrados en la propia Ley.
Este olvido no puede ser casual, como tampoco lo es la reiterada manifestación recogida en dicho Preámbulo que no puede obviar las importantes consecuencias perniciosas que el Concurso implica para cualquier Acreedor: la falta de cobro en los plazos pactados, de intereses, el perjuicio de la relación comercial relacionada, las provisiones por insolvencia a que están obligados los Acreedores bancarios, los retrasos y lentitud en el proceso judicial, etc. Para el Legislador, según declaración contenida en el Preámbulo, el proceso concursal está estigmatizado, y se acude a esta vía cuando ya es muy tarde: "se acude menos y, en su caso, más tarde que en otros países, habida cuenta del estigma que pesa todavía sobre el concurso, como consecuencia de una concepción histórica y cultural". Insiste, a modo de conclusión, el punto X del Preámbulo, al decir que "se trata de normalizar el papel del concurso con el que cumple en los países de nuestro entorno, poniendo fin al estigma que hasta ahora lo ha lastrado, y se constituya como un instrumento al servicio de la viabilidad y dinamización de nuestro tejido empresarial".

"El propósito fundamental de todo Concurso es permitir a los Acreedores la satisfacción de sus créditos en el orden, prelación y con los requisitos consagrados en la propia Ley"

Estos buenos propósitos, muy posiblemente no se traducirán en un vuelco en los futuros datos estadísticos de los procesos concursales y las liquidaciones seguirán siendo el resultado final de la mayoría de los Concursos. Los Acreedores continuarán padeciendo las enormes dilaciones que hasta ahora se han venido produciendo, se seguirá aplicando de manera indiferenciada la normativa contable que obliga a las dotaciones contables a no pocos Acreedores, cada Juez y cada Juzgado serán un microcosmos con sus particularidades, y la aleatoria fortuna en la designación de Administradores será decisiva para una pronta solución al proceso; sin embargo los llamados "escudos protectores" o institutos preconcursales son una ventana abierta, un abanico de posibilidades que, de funcionar, sí podrán evitar el deterioro empresarial y brindarán a las preconcursadas de instrumentos útiles para evitar la insolvencia o afrontarla con visos de continuidad de acuerdo con sus Acreedores.
Ahora bien, es preocupante la proliferación de propuestas de Convenio que se empiezan a plantearse en los últimos tiempos en algunos Concursos significados, que contienen quitas superiores al 80% en el conjunto de los créditos, con exigencias de adhesión a los Acreedores privilegiados para evitar la Liquidación, con esperas superiores a 10 años y con plazos de carencia absoluta de 5 años. Si atendemos al propósito declarado por la Reforma, la presunta viabilidad de la actividad profesional o empresarial debería tenerse muy en cuenta e incluso ser la razón última del Convenio; sin embargo, este tipo de Convenios con quitas y esperas desproporcionadas, lo que en realidad justifican es la impunidad del Concursado, la convalidación por los damnificados de una actuación empresarial que ha ocasionado un evidente perjuicio a los Acreedores, los cuales parecen socialmente obligados a apoyar quitas desproporcionadas (del 80% y hasta del 95% en algunos casos) para favorecer el mantenimiento de ese tejido empresarial.

"Esperemos que el control judicial de las propuestas de Convenio no olvide que la finalidad primordial del proceso concursal no es mantener a todo trance la actividad empresarial o profesional, sino la satisfacción a los Acreedores del mejor modo posible y que el Convenio no debe incluir una Liquidación encubierta"

Quienes apuesten por estas soluciones de todo punto descabelladas, no hacen sino encubrir, cuando menos, situaciones de despatrimonialización y gestión incompetente en las que no se puede pedir a quienes son los perjudicados directos que las apoyen. Esperemos que el control judicial de las propuestas de Convenio no olvide que la finalidad primordial del proceso concursal no es mantener a todo trance la actividad empresarial o profesional, sino la satisfacción a los Acreedores del mejor modo posible y que el Convenio no debe incluir una Liquidación encubierta, por no decir fraudulenta, por lo gravoso de sus condiciones. Cuando una empresa levanta un concurso gracias a un Convenio con una quita desproporcionada y con unas carencias o plazos para el reembolso desmesurados, el Activo de la Concursada puede venir a mucha mejor fortuna en el futuro, lo que no aprovechará a los Acreedores, sino, en todo caso, a los socios.

Los institutos preconcursales
Una exigencia de nuestras empresas con dificultades que podían afrontar reclamaciones de Acreedores era la urgencia en dotar de seguridad jurídica las negociaciones tendentes a una refinanciación, así como ampliar los contenidos del acuerdo con acreedores que evite la insolvencia. En un entorno de reducción del acceso al crédito, con impagos comerciales y bancarios en crecimiento, falta de dotación de medios en los Juzgados e, incluso, de profesionalidad y experiencia acrisolada de quienes venían a ser agraciados con la designación de Administrador Concursal, se hace indispensable poner en valor instituciones que propicien la negociación extrajudicial, evitando el Concurso, su lentitud y los inconvenientes descritos.
A pesar de esa declarada voluntad del Preámbulo de la Reforma que proclama la necesaria "normalización" del Concurso, con la pretensión de extirpar el estigma que históricamente le caracteriza, se incrementa con la Reforma la protección jurídica para las salidas negociadas entre Deudor y el conjunto de sus Acreedores.

"A pesar de esa declarada voluntad del Preámbulo de la Reforma que proclama la necesaria 'normalización' del Concurso, con la pretensión de extirpar el estigma que históricamente le caracteriza, se incrementa con la Reforma la protección jurídica para las salidas negociadas entre Deudor y el conjunto de sus Acreedores"

Con esa pretensión el RDL 3/2009 introdujo el famoso apartado 3º del art. 5 de la Ley Concursal. Este precepto, que perdió su vigencia el 12 de octubre de 2011, protegía al Deudor en situación de insolvencia actual frente a los Acreedores que insten el Concurso Necesario, durante el plazo de cuatro meses desde su solicitud (tres meses más uno para la presentación el Concurso) con la finalidad de alcanzar una Propuesta Anticipada de Convenio con sus Acreedores. En la práctica, esta protección frente las solicitudes de Concurso Necesario también se extendió a aquellos Deudores que buscaban en la vía negocial una salida a su insolvencia mediante una reestructuración de deudas. En efecto, la solución a estas situaciones de insolvencia podía llegar sin necesidad de acudir al Concurso, solución no siempre querida por la aversión generalizada de los Acreedores a la solución judicial, salvo que sea la única factible.
Es por ello por lo que la Reforma, con buen criterio, en el nuevo art. 5 bis, que sustituye al anterior 5.3º, viene a dar carta de naturaleza legal, y la consiguiente protección, a aquellos Deudores que acuden a esta vía para eludir su situación de insolvencia actual y buscan, bien una propuesta anticipada de Convenio, bien un Acuerdo de refinanciación. En este nuevo marco legal, no será necesaria la presentación del Concurso si no hay estado de insolvencia, es decir, ya no se habla de insolvencia actual, por lo que debemos considerar que también afectaría a los supuestos de insolvencia inminente.

"El efecto fundamental de esta protección a los acuerdos de refinanciación del 71.6º se concreta en que la legitimación para ejercitar las acciones de impugnación contra estos acuerdos se limita a la Administración Concursal"

De otra parte, debe destacarse que, con la Reforma, un Acreedor podrá solicitar el Concurso Necesario por la existencia de un embargo o una investigación de patrimonio infructuosos o que hubiere dado lugar a una declaración administrativa o judicial de insolvencia, según la nueva redacción del art. 15.1º, lo que amplía o facilita considerablemente la posibilidad de que un Acreedor utilice esta vía legal, a la par de que se incentiva la misma al conceder el nuevo 91.7º un privilegio general al Acreedor que lo inste de hasta un 50% del importe de los créditos no subordinados de que sea titular (antes de la Reforma era del 25%).

Los acuerdos de refinanciación protegidos
En cualquier caso, el acuerdo de refinanciación alcanzado en el marco de este art. 5 bis podrá celebrarse entre el Deudor y uno o varios Acreedores y estar subsumido o no en la figura de los regulados en el nuevo número 6º del art. 71 de la Ley Concursal; este precepto viene a ser una transcripción actualizada de la celebérrima Disposición Adicional 4ª introducida por el RDL 3/2009 que venía proteger ciertos acuerdos de refinanciación (los que reunían los requisitos en él referidos), si bien, en su nueva redacción, cuenta con ciertas modificaciones relevantes, entre las que destaca que el informe del experto independiente sea favorable, que la designación de éste que haga el Registrador Mercantil lo sea a su prudente arbitrio y que, para el caso de que el acuerdo de refinanciación afecte a varias sociedades del mismo grupo en informe podrá ser único y elaborado por un único experto independiente.

"Esta homologación judicial sólo puede refrendar un acuerdo de refinanciación del art. 71.6º, con dos importantes requisitos adicionales: que esté suscrito por acreedores que representen el 75% del pasivo titularidad de entidades financieras y que 'no suponga un sacrificio desproporcionado'"

Este art. 71.6º mantiene los requisitos de la refinanciación protegida, a saber, que se acuerde una ampliación significativa del crédito o modificación de obligaciones mediante prórroga o establecimiento de otras contraídas en sustitución e incluya un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo; igualmente, como requisitos formales, es preciso que el acuerdo esté suscrito por acreedores que representen al menos tres quintos del pasivo a la fecha de su adopción, conste el informe favorable antes referido y se formalice en instrumento público. El efecto fundamental de esta protección a los acuerdos de refinanciación del 71.6º se concreta en que la legitimación para ejercitar las acciones de impugnación contra estos acuerdos se limita a la Administración Concursal, sin que quepa la legitimación subsidiaria de un Acreedor, tal y como declara el nuevo 72.2º.

La homologación judicial
La nueva Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal viene a introducir una figura novedosa, con la misma finalidad de dotar de protección a los acuerdos extrajudiciales y con el importante efecto de poder vincular incluso a los disidentes y paralizar ejecuciones individuales. Para alcanzar dicha finalidad es evidente que se deba contar con la intervención del órgano jurisdiccional competente: el Juez Mercantil a quien correspondería entender la declaración de Concurso.
Esta homologación judicial sólo puede refrendar un acuerdo de refinanciación del art. 71.6º, con dos importantes requisitos adicionales: que esté suscrito por acreedores que representen el 75% del pasivo titularidad de entidades financieras y que "no suponga un sacrificio desproporcionado". Este concepto de la proporcionalidad del sacrificio patrimonial fue utilizado en diversas resoluciones judiciales (recordemos a la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona) y dejará un amplio margen al arbitrio judicial. La paralización de ejecuciones singulares no afectará a las entidades disidentes o no participantes en el acuerdo que cuenten con garantías reales.

Conclusión
La Reforma de la Ley Concursal tiene suficiente relevancia como para mantener la prudencia en cuanto al éxito de los mecanismos de protección que introduce y que propician las salidas negociadas a situaciones de insolvencia entre Acreedores y Deudor Preconcursado y que, precisamente, evitan el Concurso. La homologación judicial será de utilidad, en tanto en cuanto la respuesta de los Jueces Mercantiles sea ágil. La proclamación del principio de mantenimiento de empresa no debe chocar con la indispensable tutela y protección de los derechos de los Acreedores, finalidad última del proceso concursal