JOSÉ MARÍA MIQUEL
Catedrático Emérito de Derecho Civil
FRANCISCO GARCIMARTÍN
Catedrático de Derecho Internacional Privado

SU INTERPRETACIÓN DEROGATORIA Y EL DILEMA DE LOS ACREEDORES

I. Introducción
El nuevo artículo 90.1.6º in fine de la Ley Concursal dice: “La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviere inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración de concurso”.
Cualquier acreedor que lea este precepto reaccionará sorprendido, primero, y probablemente indignado, después: ¿Qué razón hay para que el acreedor que sigue financiando al deudor tras la declaración del concurso pierda sus garantías por el hecho de no haberlas registrado? ¿Por qué el acreedor post-concursal las pierde y el pre-concursal, no? ¿Por qué los créditos futuros rehabilitados sí y los demás no? Y, sobre todo, ¿qué justifica dar esa relevancia concursal -y sólo concursal- a la constitución registral de las prendas frente a las otras formas de constitución? La norma resulta francamente desafortunada, pues castiga, sin motivo legítimo alguno, la financiación a empresas en dificultades

"Según ha explicado uno de los miembros de la Comisión especial encargada de redactar el Anteproyecto de Reforma de la Ley Concursal, el nacimiento de este artículo obedece a la necesidad de aclarar el régimen concursal de la prenda de créditos futuros"

En este artículo vamos a intentar adivinar la génesis del precepto. A continuación, vamos de llamar la atención sobre sus consecuencias. Y, por último, vamos a hacer alguna propuesta para aminorar su impacto.

II. Conjeturas sobre la génesis del artículo 90.1.6º LC
La génesis del artículo 90.1.6º in fine LC es desconcertante. Un observador externo -esto es, alguien que no ha participado en el proceso legislativo- al que se le preguntase por la sucesión de acontecimientos que han llevado a esa norma muy probablemente se haría las siguientes conjeturas (y no son más que eso, conjeturas).

(a) Origen: la Comisión Especial del Ministerio de Justicia
Según ha explicado uno de los miembros de la Comisión especial encargada de redactar el Anteproyecto de Reforma de la Ley Concursal, el nacimiento de este artículo obedece a la necesidad de aclarar el régimen concursal de la prenda de créditos futuros (ALONSO LEDESMA, R.D.C. y P. 14/2011, pp. 41 y ss., p. 50). La cuestión era muy sencilla: cuando un deudor da en prenda uno o varios créditos futuros, i.e. no nacidos en el momento de constituir la garantía, parece claro que la prenda alcanza todos los créditos que vayan naciendo hasta la declaración de concurso pero ¿qué sucede con los créditos que nacen después de la declaración de concurso? ¿Nacen en la cabeza del deudor-concursado, como bien de la masa, y por lo tanto el acreedor pignoraticio no tiene privilegio sobre ellos o nacen también afectos a la prenda?

"La Comisión especial parece que quiso aclarar ese problema, pero optó por una propuesta algo distinta. En su propuesta se tomo como referencia la fecha de nacimiento del crédito, no la fecha de celebración de la relación jurídica de la cual derive dicho crédito"

Algunas cuestiones eran relativamente pacíficas, al menos para la doctrina más fiable: que la prenda de créditos futuros es perfectamente válida y eficaz en nuestro Derecho; que se constituye con los mismos requisitos que cualquier otra prenda de créditos; y que, como consecuencia natural de esta eficacia, la prenda debía ser resistente al concurso. A partir de aquí, la cuestión discutida se ceñía al alcance de dicha prenda. Los argumentos que más nos convencían abogaban por atender a la fecha de celebración del contrato o relación jurídica de la que deriva el crédito (reglas especiales al margen). Esto es, en el caso de créditos futuros, quedarían afectos a la prenda y, por consiguiente, el acreedor gozaría de un privilegio especial sobre ellos, los créditos que derivasen de relaciones jurídicas constituidas antes de la declaración del concurso, aunque el crédito naciese después (PANTALEON, A.D.C., 1988, pp. 1033 y ss., p. 1044; STS de 22 de febrero de 2008 y tras la Ley Concursal había jurisprudencia mercantil que se orientaba en este sentido, vid. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de La Palmas, de 15 de septiembre de 2005; vid también, sobre este mismo punto, aunque con opiniones diversas, CARRASCO, en CARRASCO/CORDERO/MARÍN, Tratado de los derechos de garantía, 2ª ed. 2008, II, p. 267; FINEZ RATÓN, Garantías sobre cuentas y depósitos bancarios. La prenda de créditos, 1994, p. 206; GARCIA VICENTE, La prenda de créditos futuros en el concurso, 2007, p. 207).   
La Comisión especial parece que quiso aclarar ese problema, pero optó por una respuesta algo distinta. En su propuesta se toma como referencia la fecha de nacimiento del crédito, no la fecha de celebración de la relación jurídica de la cual derive dicho crédito. Pero la redacción incurrió en una grave confusión. En concreto, el artículo 90.1.4º del Anteproyecto decía: “La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración concurso”. La duda que inmediatamente le asalta a nuestro observador externo es: ¿qué se quería realmente? Si eso era lo que se quería, a poco que nos fijemos bien, nos damos inmediatamente cuenta de que la letra de la norma dice otra cosa distinta. La naturaleza de futurible no se refiere al bien dado en garantía (crédito pignorado) sino a la obligación garantizada (crédito garantizado). Lo que viene a decir la letra del precepto es “la prenda que garantiza créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración del concurso”.

(b) Consultas prelegislativas
Una vez publicada la propuesta de la Comisión especial, empiezan a aparecer voces que sugieren aprovechar la ocasión para resucitar el perturbador artículo 54 LHMPSD. Para algunos autores, la resistencia al concurso de una prenda de créditos futuros no plantea problemas cuando se ha constituido como prenda registral y, por consiguiente, las limitaciones temporales que se establezcan en la Ley Concursal deberían acotarse a la prenda no registral, esto es, a la que se constituye conforme al régimen general  o común (así, tentativamente, ALONSO LEDESMA, ibid. o, con carácter general, FERNANDEZ DEL POZO, www.arbo.org.es). El argumento para premiar concursalmente la constitución registral de las prendas es que la inscripción “saca a la luz” las cargas que el deudor ha constituido sobre sus bienes y, por lo tanto, permite a los acreedores conocerlas. Al margen de las dudas sobre la validez intrínseca del argumento (ningún acreedor ordinario consulta el registro antes de dar crédito; y hacen bien, porque nada impide que al día siguiente su deudor venda o grave los bienes), éste es un aspecto que no tiene nada que ver con el Derecho concursal, sino con el Derecho general de garantías. Y mientras éste no se reconstruya de forma coherente y sistemática, su retocado a través del Derecho concursal no hace sino añadir más confusión. De hecho, el envite era ciertamente arriesgado, ya que podía dar alas a la vieja construcción de que la prenda de créditos exige desposesión, la cual sólo se produce mediante la notificación al deudor, y el artículo 54 LHMPSD ofrecería la única alternativa a esa desposesión: el registro.
La propuesta, afortunadamente, llega al Parlamento sin reflejar estas matizaciones, tal y como había salido de la Comisión especial. Lo único que se cambia es su ubicación, pues se añade como norma final al artículo 90.1.6º (así lo sugería ya ALONSO LEDESMA, Ibid., con lo que parece confirmar esa intención del Anteproyecto de referir el supuesto normativo a las prendas de créditos futuros).

(c) Trámite parlamentario
Ya en el Parlamento, el Grupo Parlamentario Catalán entiende el supuesto de hecho de la norma en su sentido literal: la prenda en garantía de créditos futuros. Los supuestos en los que la obligación garantizada es un crédito futuro, no los que el crédito pignorado es un crédito futuro. Y saca la única conclusión posible: que es una norma bastante insensata. Impone un “…sacrificio desproporcionado, injustificado y contrario al espíritu de la reforma, que experimenta un acreedor beneficiario de una prenda que se vea obligado a continuar financiando al concursado con posterioridad a la declaración de concurso…en caso de que dicha prenda no gozara de privilegio especial” (BOCG, 7 de julio de 2011, p. 87).  Ahora bien, en lugar de corregir el error en la redacción del precepto para referirlo a los créditos futuros pignorados, se asume el supuesto de hecho literal y lo que se plantea es su contención: como mal menor, se propone excluir de la perdida de la garantía los supuestos de rehabilitación de créditos conforme al artículo 68 y, en los demás casos, limitarla a la financiación voluntaria post-concursal, i.e. financiación que derive de la mera voluntad del acreedor pignoraticio. Se supone que volenti non fit injuria: cuando el acreedor no tiene una obligación contractual pre-concursal de dar crédito al concursado, sino que lo hace voluntariamente, podría entenderse justificada la pérdida de privilegio. La enmienda propuesta decía: “La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la publicación de la declaración de concurso así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo 68 de la Ley se proceda a su rehabilitación o cuyo nacimiento no derive de la voluntad del acreedor pignoraticio”

"En el Parlamento, el Grupo Parlamentario Catalán entiende el supuesto de hecho de la norma en su sentido literal: la prenda en garantía de créditos futuros. Los supuestos en los que la obligación garantizada es un crédito futuro, no los que el crédito pignorado es un crédito futuro"

A partir de aquí la norma cae en manos de la Ponencia encargada de redactar el Informe sobre el Proyecto de Ley y de ahí sale el texto definitivo, fruto de una transacción a la enmienda presentada por el Grupo Catalán: “La prenda en garantía de créditos futuros sólo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma , cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a  la declaración del concurso”. Así llega hasta el B.O.E.    
Lo que dice la norma es que los acreedores que tengan un contrato de crédito abierto con un deudor que cae en concurso y tengan un derecho de prenda que garantiza las obligaciones derivadas de dicho contrato conservarán el privilegio en relación a los créditos anteriores a la declaración de concurso, pero en relación a los posteriores sólo (i) si se ha dado un supuesto de rehabilitación ex artículo 68 LC, (ii) o si la prenda estuviese inscrita en un registro público. Esto es, quien esta obligado a financiar al concursado en virtud de un contrato pre-concursal puede perder su privilegio en relación a la financiación posterior a la declaración de concurso si las prendas no se hallan inscritas en un registro público. Podría discutirse si, gramaticalmente, esta condición no es predicable también de los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, pero la interposición de la referencia al artículo 68 LC y la multiplicación gratuita de los efectos perniciosos de la norma desaconsejan ab initio mantener esa sugerencia.
Buscarle una explicación racional y legítima a la norma parece tarea imposible. ¿Por qué motivo un acreedor que ha constituido correctamente su garantía antes del concurso conforme a las reglas generales, por ejemplo si se trata de bienes muebles mediante el traslado posesorio, la pierde si no la ha registrado? Pero además, ¿por qué la pierde sólo por la parte de su financiación posterior al concurso y no por la anterior? ¿Si, como se dice, la razón de exigir inscripción registral es la publicidad, qué tiene ello que ver con que el crédito nazca antes o después del concurso? La norma es chocante. Pero también injusta. Castiga a quien financia al concursado: los acreedores pignoraticios que le hayan financiado hasta el concurso quedan amparados, pero a los que les haya pillado el concurso con una línea de financiación abierta pierden su privilegio por la parte o tramo post-concursal si no han registrado sus prendas. Y no es consuelo el que sean deudas de la masa pues en bastantes ocasiones no hay masa para pagarles. Estos acreedores quieren mantener sus garantías, y con todo el derecho del mundo.
Además, salvo para algunos, el efecto inmediato general es devastador. Por un lado, todos los acreedores que puedan hacerlo se llevarán los bienes susceptibles de prenda a países donde todo sea mucho más fácil. Y así se benefician, además, de la protección que brinda el artículo 5 del Reglamento europeo de Insolvencia (conforme al cual, los efectos de la declaración del concurso del deudor español, incluido el artículo 90.1.6º no afectará a las prendas constituidas en el extranjero). Por otro lado, se  desincentiva la financiación a las empresas en dificultades. Literalmente abarca cualquier prenda: posesoria y no posesorias; sobre bienes tangibles o intangibles. Por ello, si un acreedor financiero, que abre una línea de crédito, quiere tener una protección adecuada frente al concurso de su deudor deberá registrar todas las prendas, sobre acciones, participaciones, créditos, cuentas corrientes,… pero también cualquier bien tangible en los que la constitución registral era alternativa a la posesoria. Con el problema, adicional, de la aplicación temporal de la norma. ¿Podemos afirmar con absoluta seguridad que los jueces van a descartar la aplicación de la norma a los contrato de financiación en vigor antes de enero de 2012?

III. ¿Y ahora qué hacemos?
(a) Interpretatio abrogans
La solución más sensata y eficaz es derogar la norma, pero parece tarea imposible antes de su entrada en vigor. Ensayar una corrección hermenéutica es la otra opción. Cabría imaginar tres estrategias.
O intentar recuperar la supuesta intención original, i.e. referirla a la prenda de créditos futuros (vid. CARRASCO/TORRALBA, Diario La Ley, de 13 de octubre de 2011; FERNANDEZ DEL POZO, Diario La Ley, de 23 de noviembre de 2011). Pero esta opción se nos antoja excesivamente voluntarista: acaba torturando la norma hasta desfigurarla y conseguir que diga lo que no dice. La forma en la que esta redactado el supuesto de hecho (“la prenda en garantía de créditos futuros”), la consecuencia jurídica (“sólo atribuirá privilegio a los créditos nacidos…”, y no “sobre los créditos nacidos”), la inclusión de una remisión al artículo 68 LC (que no tendría ningún sentido si estuviese hablando de prendas de créditos futuros, ya que en éstos el concursado ocupa la posición acreedora) y, en general, la circunstancia de que la versión final de la norma obedezca a una enmienda parlamentaria que sin duda alguna estaba pensando en los créditos futuros como obligación garantizada, hacen poco esperanzadora esa opción. El resultado final es mucho más que una falta de redacción.
La otra posible estrategia hermenéutica es, parafraseando a Engisch, entender que nos encontramos ante Derecho defectuoso y, por lo tanto, inaplicable. Hacer una interpretatio abrogans. Por un lado, se trata de una norma que descansa sobre una cadena de malentendidos. No hubo una auténtica voluntad legislativa de incluir una norma que dijese lo que dice el artículo 90.1.6º in fine LC, pues la enmienda transaccional de la que trae origen se hace pensando en una voluntad prelegislativa que no existió realmente. Estamos ante lo que la dogmática alemana llama “error de motivo” (no de simple redacción).
Por otro lado, la norma incurre en unas contradicciones valorativas insoportables. ¿Qué sentido tiene que los acreedores que han financiado al deudor hasta la fecha de concurso queden protegidos, aunque no hayan registrado sus prendas, y los que continúan haciéndolo tras esa fecha, sólo si las han registrado? Parece evidente que no hay ninguna relación entre el registro de las prendas, por un lado, y el hecho de que la financiación sea preconcursal o postconcursal. ¿Qué sentido tiene que los créditos rehabilitados queden protegidos en cualquier caso y los demás sólo si han registrado sus prendas? Es evidente que tampoco hay ninguna relación entre el registro de las prendas y el hecho de que se trate de créditos rehabilitados o no. La norma resulta arbitraria o manifiestamente irrazonable al establecer consecuencias jurídicas distintas en atención a variables con las que aquéllas no guardan ninguna relación.
Esa falta de verdadera voluntad legislativa y la contradicción valorativa en la que incurre la norma serían razones  para apoyar una interpretación derogatoria.

"Como decimos, de lo que se trata es de proteger a quiénes se verán realmente afectados, i.e. los acreedores"

Por último, una tercera opción interpretativa, intermedia respecto de las anteriores, es recurrir a la analogía y defender una equiparación del tratamiento de todos los créditos post-concursales no voluntarios, esto es, tanto si derivan de una rehabilitación como si derivan de un contrato de financiación anterior no vencido antes del concurso. Se trataría de hacer una interpretación analógica para alcanzar el resultado previsto por la enmienda parlamentaria y, por consiguiente, no contradice el plan del legislador. Esta construcción se basaría en la identidad de razón entre ambas situaciones, evita incurrir en una parte de las contracciones valorativas apuntadas y resulta más respetuosa con la letra de la ley que la primera. El resultado acabaría siendo, en la práctica, igual de inocuo que la interpretación derogatoria.

(b) El dilema de los acreedores
Ahora bien, esto puede servir de poco consuelo para el acreedor. Como académicos nos podemos quedar satisfechos con nuestra propuesta de interpretación derogatoria o analógica. Podemos ganar algo (prestigio, tal vez) y no tenemos nada que perder. Pero el problema se lo endosamos a los acreedores. Resulta difícil que los asesores jurídicos de los acreedores recomienden a sus clientes no registrar las prendas confiando en una interpretación analógica de la norma o lisa y llanamente su inaplicación por los jueces. Máxime en un escenario concursal, donde muy probablemente tengan a la administración concursal enfrente defendiendo lo contrario. Pocos acreedores que se vean ante el riesgo de verse atrapados en un concurso con una línea de financiación abierta estarán dispuestos a dejar la eficacia de sus prendas al albur de la buena voluntad judicial. El dilema para los acreedores se nos presenta entonces con toda nitidez: (i) o no registrar las prendas encomendándose a la buena voluntad de la hermenéutica judicial, con el consiguiente riesgo de perderlas si los jueces concursales no responden a esas expectativas; (ii) o registrar las prendas, lo que podría interpretarse como una confirmación de la vigencia y aplicabilidad del sentido literal de la norma.
Si aceptamos esta realidad, lo más eficaz es intentar aminorar su impacto facilitando por vía reglamentaria el registro de las prendas y, en particular, permitiendo una inscripción (i) sin coste (fiscal, sobre todo) excesivo, (ii) sin eficacia constitutiva (pues la Ley Concursal no ha introducido ningún requisito constitutivo de la prenda, sino que se siguen aplicando las reglas, generales o especiales, preconcursales), (iii) sin control de legalidad (es mera publicidad noticia) y (iv), en definitiva, a los meros efectos del artículo 90.1.6º in fine LC. Una solución de esa naturaleza no debería plantear graves objeciones teóricas y paliaría temporalmente las nefastas consecuencias prácticas de esa norma. La norma habla de “un registro público”, no dice “el registro correspondiente”, ni “el registro previsto por su legislación especial”, sino un registro público, cualquiera. ¿Por qué no incluso el registro mercantil? o ¿Por qué no permitir una inscripción en el registro de bienes muebles sólo a efectos de ese precepto concursal? Ya puestos, ¿Por qué no añadir una sección especial en el Registro Público Concursal? Como decimos, de lo que se trata es de proteger a quienes se verán realmente afectados, i.e. los acreedores (no los académicos, ni los notarios, ni los registradores), y de aminorar el posible perjuicio de la norma, por si no prevaleciese una interpretación derogatoria.