PROPIEDAD HORIZONTAL

LAS OBRAS REALIZADAS SOBRE ELEMENTOS COMUNES REQUIEREN CONSENTIMIENTO UNÁNIME DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
STS 17 de Noviembre de 2011. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Interpuesta demanda instando la declaración de ilicitud de las obras ejecutadas por el demandado consistentes en la unión física mediante apertura de hueco de su vivienda ubicada en la planta 0 al trastero ubicado en la planta 3 del mismo edificio en régimen de propiedad horizontal, media oposición de la parte demandada.
En Primera Instancia el Juez a quo consideró que la obra litigiosa no podía ser considerada ilegal, al constar que el propio demandante había realizado obras que afectaban igualmente a los elementos comunes y con apoyo normativo en la doctrina de los actos propios.
La Audiencia Provincial confirmó la sentencia recurrida en cuanto a la no declaración de ilegalidad de las obras ejecutadas con fundamento en que pese a afectar al forjado interior que divide las dependencias unidas por el demandado son obras que no menoscaban ni la seguridad, ni la estructura general del edificio ni su configuración o estado exterior.
Interpuesto recurso de casación por la parte demandante el Tribunal Supremo lo estima y concluye que de conformidad con la LPH y el CC, la doctrina jurisprudencial distingue entre obras ejecutadas por los propietarios sobre sus elementos privativos que se pueden hacer sin consentimiento de la comunidad si no se menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exterior o no se perjudican los derechos de los otros propietarios, y las obras sobre elementos comunes (como forjados, como es el caso, en general todo lo que forme parte de la armadura de fábrica del edificio) que para su legalidad requieren el consentimiento unánime de la comunidad, sin que la permisividad de tales obras se encuentre condicionada a la existencia o no de perjuicio para los restantes propietarios o intereses comunitarios o la alteración de la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exterior.

LOS ACUERDOS QUE VERSEN SOBRE MODIFICACIÓN DE LA PARTICIPACIÓN EN LOS GASTOS Y NO ESTÉN DIRECTAMENTE ASOCIADOS AL ACUERDO DE INSTALACIÓN DE ASCENSOR REQUIEREN ACUERDO UNÁNIME DE LA COMUNIDAD PARA SU VALIDEZ
STS de 8 de Noviembre de 2011. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Interpuesta demanda de impugnación de acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios demandada en junta general extraordinaria de 8 de Noviembre de 2005, acuerdo que vino a modificar un acuerdo previo, adoptado en junta general extraordinaria celebrada el 26 de Junio de 2002, por el que se acordaba la instalación de ascensor con exención del abono de los gastos que ocasionase a determinados copropietarios que previamente habían votado en contra a la instalación de aquel, sobre la base de entender que el acuerdo se adoptó con la mayoría prevista por el artículo 17.1 LPH y por unanimidad, la comunidad de propietarios demandada se opuso entendiendo que el acuerdo adoptado no requería unanimidad.
El juez a quo desestimó la demanda, mientras que la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación y revocó la sentencia de 1ª Instancia.
Interpuesto recurso de casación por la parte demandada, el TS lo desestima entendiendo que para la adopción de acuerdos que se hallen directamente asociados al acuerdo de instalación de ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la LPH exige para tal acuerdo, pero matiza que la aplicación de esta doctrina jurisprudencial no permite que los acuerdos adoptados en esta materia puedan ser alterados con posterioridad (como ocurre en el presente supuesto, en que en el nuevo acuerdo adoptado, tras un importante lapso de tiempo, fija un nuevo reparto de los gastos de instalación y uso del ascensor) cuando se vea afectado el título constitutivo o los estatutos de la comunidad, por mayoría sino por unanimidad.

LOS GASTOS DERIVADOS DE UNA SITUACIÓN LITIGIOSA ENTRE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Y UNO DE SUS MIEMBROS NO SON GASTOS GENERALES EN RELACIÓN A ÉSTE, PERO SÍ RESPECTO DEL RESTO DE INTEGRANTES DE LA COMUNIDAD.
STS de 17 de Noviembre de 2011. Ponente: Don Juan Antonio Xiol Rios. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Interpuesta demanda en la que se solicita la declaración de nulidad de un acuerdo adoptado en Junta de Propietarios en el que se fijaba una derrama para hacer frente a los honorarios de abogado y procurador devengados en un pleito en el que fue vencida la comunidad de propietarios frente quienes fueron presidente y administrador de la comunidad, el Juez de Primera Instancia desestimó la demanda; estimando posteriormente la Audiencia Provincial recurso de apelación por cuanto que los gastos de abogado y procurador generados en un proceso entablado entre la comunidad de propietarios y alguno de sus miembros, no podían considerarse gastos generales, lo que exigía declarar la nulidad del acuerdo, al no tratarse de un gasto incluido en el elenco de deudas contempladas en el artículo 9.1 e) LPH. Contra ello se interpone recurso de casación por vulneración de los artículos 9.1 e), 21.1 y 11.4 LPH y por infracción de Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que es estimado señalando el Tribunal Supremo que es doctrina jurisprudencial que cuando la comunidad de propietarios se enfrenta judicialmente contra alguno de sus miembros, los desembolsos impuestos por la situación litigiosa no son gastos generales en relación a éste, pero si respecto del resto de los integrantes de la comunidad de propietarios.

CONTRATOS

CONTRATO DE OBRA: LA NO REALIZACIÓN DE PISCINA PUEDE SUPONER INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
STS de 12 de Diciembre 2011. Ponente: Don José Antonio Seijas Quintana. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se insta por una comunidad de propietarios una demanda contra la constructora del edificio exigiendo la realización de las obras que fuesen necesarias para adaptar los elementos comunes a lo pactado y proyectado, en particular, lo relativo a una zona ajardinada y piscina o en su defecto, que se le abone la cantidad en que se presupuesta la realización de tales obras. Se alega por la constructora en el Supremo, aparte de vicios procesales, que no cabe hablar de incumplimiento contractual puesto que, por un lado, no hay infracción del artículo 1124 del Código Civil, dado que en el contrato firmado con la comunidad de propietarios se reservaba el contratista la posibilidad de realizar en el proyecto las modificaciones necesarias para adaptarlo a las exigencias técnicas y, por otro lado, que según la doctrina jurisprudencial aliud pro alio dado que la cosa entregada no es inhábil para el uso que se destina, tampoco hay incumplimiento.
Rechaza el Tribunal Supremo ambas argumentaciones. Se señala que aunque expresamente no lo diga el Código Civil, el dueño tiene derecho a que se subsanen los defectos en la construcción por la constructora sin abono de cantidad alguna por su parte y por otro lado sí hay incumplimiento del contrato dado que la no existencia de la piscina y zona ajardinada proyectada supone una falta de satisfacción de los intereses de la comunidad de propietarios, que se ve privada de aquello a lo que tenía derecho según lo pactado en contrato, y no cabe alegar la imposibilidad de cumplimiento, dado que sí se podía haber realizado con la mera modificación de la prestación.

LA CESIÓN DE LA POSICIÓN DE COMPRADOR PUEDE DAR LUGAR AL DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DEL QUE FUERA TITULAR UN TERCERO SOBRE LA FINCA OBJETO DEL CONTRATO
STS 14 de diciembre 2011 Ponente: Don Antonio Salas Carceller. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El 19 de agosto de 2003 se celebra un contrato de gestión y de cuentas en participación entre dos sociedades, A y B, por la que entre otras cosas, la sociedad A concede a la B un derecho de adquisición preferente sobre una finca, condicionando tal cesión a que se recalificasen los terrenos en un plazo de dos años. La finca había sido adquirida pocos meses antes por la sociedad A en un contrato en el que se preveía la posibilidad de la cesión de su posición contractual a un tercero. Después de conceder el derecho de adquisición preferente a B, y amparándose en esa cláusula contractual, la sociedad A cede su posición compradora a una tercera sociedad C, que se demuestra en instancia que no tiene actividad, además de tener el mismo administrador que en la sociedad A.
Tanto en primera como en segunda instancia se declara la rescisión del contrato de cesión de derechos de compra de la sociedad inicial y la sociedad C por ser constitutiva de fraude. La sociedad A recurre alegando su derecho a ceder su posición contractual y el incumplimiento de la sociedad B por no haberse dado la recalificación, lo que se resuelve en sentido negativo en instancia ya que el plan urbanístico que daba lugar a la recalificación se aprobó por silencio administrativo.
EL Tribunal Supremo mantiene la ineficacia del contrato sostenida en instancia aunque con una argumentación distinta. Frente a las alegaciones de la sociedad A de su derecho a ceder su posición contractual ex artículo 1112 del Código Civil señala el Tribunal que, efectivamente, cabe cesión de derechos pero no con la intención de defraudar a tercero. Sin embargo, argumenta el Tribunal que no estamos ante una rescisión por fraude de acreedores, con los requisitos que ya conocemos y que repite el Tribunal, sino sencillamente una declaración de existencia del derecho de adquisición preferente de la sociedad B dada la mala fe de la sociedad C, cesionaria de la posición contractual. Aduce también que de la interpretación del contrato resulta que en este caso la cesión de los derechos de compra entre A y C da lugar al derecho de adquisición preferente en favor de B, teniendo en cuenta que la cesión se había hecho con la intención de burlar ese derecho.

NO CABE EXIGIR RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO CUANDO NO HA TRANSCURRIDO EL PLAZO FIJADO PARA LA REALIZACIÓN DE LA PRESTACIÓN
STS de 15 de Diciembre de 2011. Ponente: Doña Encarnación Roca Trias. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se celebra un contrato privado entre dos sociedades por la que una de ellas cede a la otra un terreno y como parte del precio la compradora debía entregar a la vendedora un local a construir, dándole a elegir entre dos opciones. El local se debía entregar en dos años. Dos meses después se celebra en escritura pública un contrato de compraventa del local a construir de quinientos metros cuadrados, a elegir por parte del cedente originario del solar. En el año dos mil uno se prorroga en escritura pública el plazo de construcción, incorporando plano de ubicación del local y en el año dos mil dos se vuelve a prorrogar por un plazo que concluiría el treinta de septiembre de dos mil cinco. El diecisiete de febrero de ese año, por el adquirente del local a construir se requiere notarialmente a la otra parte aduciendo que en la escritura de división horizontal efectuada por éste no se respeta el espacio para local consignado en la escritura de prórroga del año 2001. Finalmente, el ocho de junio de dos mil cinco, la sociedad cesionaria del local demanda por incumplimiento a la sociedad cedente, cuando aún no había transcurrido el plazo para la construcción del local. Éste es precisamente el argumento fundamental utilizado en instancia, y corroborado por el Tribunal Supremo, para rechazar la demanda y el recurso, más aún cuando el veintiséis de junio de dos mil cinco la sociedad cesionaria del solar notificó por conducto notarial a la cedente los locales existentes a su disposición. Señala el Alto Tribunal que dado que la demanda se interpone antes del fin del plazo es de aplicación el artículo 1125 del Código Civil, no hay por tanto incumplimiento hasta la llegada del plazo. Tampoco puede considerarse como tal el hecho de que en la escritura de división horizontal hecha, de nuevo, antes del vencimiento del plazo, no se haya respetado el espacio reservado en la del 2001. Se pretende por la recurrente que haya una condena de futuro lo que, señala el Supremo, no es posible hasta saber si hay o no incumplimiento.

EL OBJETO DERECHO DE RETRACTO LEGAL DEBE COINCIDIR CON EL ESTABLECIDO EN LA LEY
STS de 1 de Diciembre de 2011. PONENTE: Don Encarnación Roca Trías. Descargar Sentencia.

Una Cooperativa que tenía por objeto "actividades destinadas a procurar edificaciones o instalaciones para el uso de viviendas y locales de los socios", acordó en Asamblea General una modificación de estatutos  y la cesión a una constructora (T.J. CONSTRUCCIONES) de un total de veinticuatro treintavas partes de una parcela en la que estaba  prevista la construcción de un edificio de viviendas. Una socia interpone un recurso alegando la infracción del Art. 120 de la anterior  Ley de cooperativas de Castilla La Mancha (coincidente con el Art. 92 de la actual de 2002) que establece que "el socio que pretendiera transmitir inter vivos sus derechos sobre la vivienda o local, antes de haber transcurrido cinco años u otro plazo superior fijado por los Estatutos [...] deberá ponerlos a disposición de la Cooperativa, que se ofrecerá a los solicitantes de admisión como socios por orden de antigüedad[...]". "2. Si, en el supuesto a que se refiere el número anterior de este artículo, el socio, sin cumplimentar lo que en el mismo se establece, transmitiera a terceros sus derechos sobre la vivienda o local, la Cooperativa, si quisiera adquirirlos algún solicitante de admisión como socio, ejercerá el derecho de retracto,[...]".
El Tribunal Supremo señala que el  planteamiento del motivo resulta engañoso, ya que el objeto del retracto que se pide se que ejercite por la Cooperativa no consiste en una vivienda o local, sino que la recurrente pretende en su demanda que se ejercite el retracto sobre parte de una o varias parcelas cedidas a un tercero para la construcción. El retracto legal consiste en un derecho de adquisición preferente que ostenta el legitimado legalmente frente al adquirente y que puede ejercer cuando se ha transmitido en firme la propiedad a favor del propio adquirente. Este es el sentido que debe darse al ya derogado Art. 120 LCCM. El objeto del retracto debe, por tanto, coincidir con lo establecido en la ley, dado que se trata de un retracto legal y la ley se refiere a viviendas y locales, que en el caso de que hayan sido vendidos por sus titulares cooperativistas sin haberse ofrecido el tanteo también exigido en el Art. 120.1 LCCM, podrán ser recuperados por la Cooperativa a través del  ejercicio del derecho de retracto. Además,  la cesión efectuada a la constructora TJ CONSTRUCCIONES fue acordada en la asamblea general e impugnada a su vez, fue confirmada  posteriormente por la STS 539/2010, por lo que era  eficaz.

PROMESA DE VENTA VERSUS TRATOS PRELIMINARES: HAY PROMESA DE VENTA CON EL CONCURSO DE OFERTA Y ACEPTACIÓN, AUNQUE ÉSTA SEA TÁCITA.
STS de 14 de Noviembre de 2.011. Ponente: Don José-Ramón Ferrándiz Gabriel. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En relación al supuesto de hecho que es objeto de estudio en el presente recurso uno de los tres socios integrantes de una Sociedad Anónima ofrece a otro de los socios la compra de la totalidad de sus acciones en la sociedad por determinado precio. El socio destinatario de la oferta, el mismo día en que la recibió por escrito, comunicó al administrador y gerente de la sociedad que "se proponía transmitir" la propiedad de sus acciones identificando como adquirente al socio que le había hecho la oferta. Quince días después, el administrador recibe una segunda comunicación por parte del mismo socio en la que hace saber que el tercer socio ha ejercitado el derecho de preferente adquisición, ante lo cual el oferente emplaza notarialmente al destinatario de la oferta a documentar notarialmente la venta de las acciones, no compareciendo en la Notaría el socio en la fecha prevista, por lo que finalmente el oferente interpone demanda por la que se condene al demandado a transmitir al demandante la totalidad de sus acciones y a otorgar los documentos públicos de transmisión. En primera instancia se condena a transmitir las acciones mientras que en segunda instancia se resuelve transmitir la mitad de las acciones al demandante y la otra mitad al tercer socio ejercitante del derecho de adquisición preferente.
La principal cuestión a debatir es la existencia o no de promesa de venta o de meros tratos preliminares. Para el Tribunal Supremo no hay duda de que hay promesa de venta por la concurrencia de oferta y de aceptación, aunque sea ésta tácita, en la medida en que el destinatario de la oferta comunica al administrador social su intención de vender, no pudiendo alegar la supuesta infracción de una restricción estatutaria a la libre transmisión de las acciones de la S.A. en forma de cláusula de conocimiento o de tanteo a favor del tercer socio que alcanzaría sólo a la oponibilidad de la enajenación respecto de la citada sociedad.

EL ORIGEN "VOLUNTARIO" DE UNA SERVIDUMBRE NO IMPIDE SU CONSIDERACIÓN DE FORZOSA.
STS  de 17 de Noviembre de 2.011. PONENTE: Don Juan Antonio Xiol Ríos. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En una escritura de declaración de obra nueva y división horizontal se describe la superficie de cada construcción; en el apartado primero del Otorgamiento se especifica que la planta baja "es donde se ubica el portal de acceso y los locales comerciales (que a su vez se hallan distribuidos en zona de planta baja estrictamente y zona de entreplanta)". Por su parte, el apartado Tercero señala que "los locales de planta baja tendrán acceso directamente a la zona de porche, desde la fachada que le sirva de lindero frente a tal porche, pudiendo abrir a la misma zona escaparates". En el supuesto de hecho una señora es propietaria de local en planta baja y entreplanta, los cuales agrupa formando una sola entidad hipotecaria, pero pretendiendo conservar el derecho de acceso o paso independiente en el local de la entreplanta sobre las zonas comunes. Los Tribunales de Primera y Segunda Instancia deniegan la subsistencia del mismo, señalando particularmente la Audiencia Provincial que la servidumbre de paso o acceso fue concebida como forzosa para satisfacer una situación de necesidad, sin que sea obstáculo para considerarla como forzosa que nazca de un título voluntario y dado que el derecho de paso y uso de la zona común ya viene siendo realizado a través de la puerta de acceso a la vía pública adyacente a la puerta del local de la planta baja desde el momento en que se procedió a agrupar ambos locales en un solo inmueble, debe entenderse desaparecida la situación de necesidad y extinguida la servidumbre forzosa de paso en aplicación del artículo 568 del Cc.
A los efectos de calificar la servidumbre como voluntaria o forzosa, el Alto Tribunal argumenta que si bien (art. 536 del Cc) son voluntarias las constituidas por voluntad de sus propietarios y se rigen por su título constitutivo (art. 598 del Cc); las servidumbres forzosas se inspiran en la NECESIDAD y pueden tener su origen en título voluntario, pero desaparecida la necesidad extinguirse por aplicación del art. 568 del Cc sin que en ningún caso quepa entender que se aplicó por el Tribunal de instancia a una servidumbre voluntaria un precepto tipificado para las servidumbres forzosas.

CONTRATO DE AGENCIA: EL DERECHO A COMISIÓN NACE UNA VEZ QUEDA AGOTADA O CUMPLIDA LA ACTIVIDAD DEL AGENTE
STS de 9 de Noviembre de 2.011 Ponente: Don Francisco Marín Castán. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En relación a un contrato de  agencia para la venta en exclusiva de una serie de apartamentos de un edificio a construir, celebrado por la agente con el promotor demandado, se plantea si el derecho a comisión nace con los documentos de reserva suscritos por la agente y los interesados en adquirir los apartamentos, o por el contrario, no nace hasta que se firmen los contratos privados de compraventa entre dichos interesados y la promotora-constructora, teniendo en cuenta que, en el caso, las citadas viviendas no llegaron a construirse. Según aprecian tanto los Tribunales de Instancia como el Tribunal Supremo no cabe duda de que, en el contrato de agencia y en relación al supuesto de hecho, el derecho a comisión nace una vez queda agotada o cumplida la actividad del agente, esto es con la firma de las hojas de reserva de las compraventas. Ahora bien, la verdadera cuestión a dilucidar es la calificación jurídica del contrato litigioso, pues todos los Tribunales coinciden en calificarlo no de agencia, sino de mediación o corretaje, dado que según reiterada Jurisprudencia agente es quien se encarga de manera permanente de negociar por cuenta del empresario la compra y venta de mercancías o de negociar y concluir estas operaciones en nombre y por cuenta del empresario, siendo esa permanencia o estabilidad lo que la distingue de la mediación o corretaje. Esta merece ser, a juicio del Alto Tribunal, la calificación jurídica del contrato objeto de estudio, en cuyo caso el derecho a retribución nacería con la consumación de los contratos, sin perjuicio del derecho a indemnización del mediador por no haberse construido las viviendas por causa imputable al promotor.      

CONTRATO DE MEDIACIÓN O CORRETAJE: EL DERECHO A LA REMUNERACIÓN SÓLO NACE SI SE LLEGA A PERFECCIONAR LA COMPRAVENTA.
STS de 25 de Noviembre de 2011. Ponente: Don Xavier O´Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se realiza en la presente STS un exhaustivo análisis del contrato de mediación o corretaje, contrato atípico pero de importante presencia en la práctica comercial.
Es aquél por el que se encarga al mediador, a cambio de una remuneración, que indique la oportunidad de celebrar un determinado contrato o que consiga la celebración del mismo; el mediador no contrata con el tercero sino que se limita a facilitar la aproximación entre las partes, teniendo como fin último la celebración efectiva del contrato, como obligación de resultado. Es un contrato atípico, por lo que, en cuanto a su régimen jurídico, habrá que estar en primer lugar a lo pactado por las partes al amparo del principio de autonomía de la voluntad, después a las normas generales de las obligaciones y contratos, más tarde a los usos comerciales, y por último, a los preceptos de aquellos contratos con los que guarda analogía, como la comisión mercantil, el mandato o el arrendamiento de servicios. El problema más frecuente en la práctica es cuándo tiene el mediador derecho a percibir la remuneración pactada. Pues bien, destaca la sentencia que el mediador no tiene derecho a la remuneración: 1.- si el contrato encargado no llega a celebrarse. 2.- si se ha celebrado pero no por la actividad del mediador(siempre que no haya nexo de causalidad entre la gestión del mediador y el contrato celebrado; sí habría derecho a percibir la remuneración  si se lleva a efecto después, por ejemplo,  de la revocación del contrato de mediación pero aprovechando la gestión). 3.- si se celebra después del plazo pactado, a no ser que se pruebe que se celebró después, pero por razón de la actividad medidora, con cuyo retraso las partes han querido evitar el pago al mediador. En el caso contemplado en la presente sentencia, la entidad vendedora, después de haber celebrado contrato de mediación con la recurrente, en el que además se incorporó pacto de exclusividad, celebra, prescindiendo de la mediadora, un contrato privado de opción de compra sobre el mismo inmueble objeto del contrato de mediación, a  cambio de un precio que debía satisfacerse dentro del  plazo de cinco días, y en el cual se fijaban las condiciones de la proyectada venta: precio, plazo de ejercico de la opción, forma de pago. La opción no llega a consumarse por no haber sido satisfecha la cantidad estipulada, y menos aún la compraventa. No obstante, la medidora reclama el pago de la remuneración pactada, recurriendo en casación la sentencia denegatoria  dictada en ambas instancias. Resuelve el TS negativamente la cuestión, pues por un lado, no cabe asimilar los contratos de opción de compra (precontrato) y compraventa(contrato definitivo), y menos en este caso en que ninguno de los dos llegó a consumarse, y, de otra parte, si bien el objeto del contrato es facilitar la aproximación entre comprador y vendedor, su finalidad última es la celebración del contrato final. Es, pues, una obligación de resultado, a la cual se supedita su eficacia: sólo nace el derecho a la remuneración si se obtiene el resultado previsto, la perfección del contrato proyectado.

CLÁUSULAS ABUSIVAS: NULIDAD DE LA CLÁUSULA QUE IMPONE AL COMPRADOR OBLIGACIÓN DE PAGO DE LA PLUSVALÍA MUNICIPAL EN UNA COMPRAVENTA DE VIVIENDA
STS de 25 de Noviembre de 2011. Ponente: Don Jesús Corbal Fernández. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En contrato privado de compraventa de vivienda se recoge la siguiente cláusula: "Todos los gastos e impuestos que pudieran derivarse de este documento y el otorgamiento de la escritura pública de compraventa, honorarios de matriz, registro de la propiedad, impuesto municipal sobre el incremento de valor de los terrenos, aunque éste sea liquidado a nombre de la sociedad vendedora..., son de exclusiva cuenta de los compradores", estipulación que se reproduce literalmente en la posterior escritura pública. Por tanto, el objeto del proceso versa sobre la VALIDEZ O NULIDAD por abusiva de la reproducida cláusula. El recurso de casación interpuesto por la parte vendedora se desestima en base a los siguientes argumentos: 1.- Determinación de la ley aplicable: Conforme a la regla "tempus regit actum" no cabe la aplicación al contrato contemplado de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, que califica de abusiva y, por tanto, nula de pleno derecho a los efectos del art. 10 bis, " la estipulación que impone al consumidor el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el profesional", hoy recogida en el art. 89.3.c) del TR de LGDCU, RDLeg 1/2007, de 16 de noviembre. Y ello porque dicha ley no proclama su carácter retroactivo, por lo que su aplicación al contrato que nos ocupa habría sido contraria a la prohibición de retroactividad del art. 2.3 Cc, como estimó la sentencia dictada en Primera Instancia, ni quepa apreciar  que la norma en cuestión tenga carácter interpretativo, escapando a la prohibición de retroactividad del art. 2.3 Cc, como se planteó en la apelación, si bien como obiter dicta, no pudiendo por ello ser discutida en casación. 2.- Como consecuencia de lo antes expuesto, la cuestión queda reducida a determinar si conforme a la legislación vigente al tiempo de la celebración del contrato, debe calificarse o no de abusiva la cláusula que, en un contrato de compraventa de vivienda, impone al comprador la obligación de pago del impuesto de plusvalía municipal. El precepto aplicable es el art. 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la redacción dada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, que dispone: "Se consideran abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato". La Sentencia recurrida considera subsumible la cláusula en la norma, y tal apreciación, no resulta desvirtuada en casación. Se trata de una "estipulación no negociada individualmente",  habiendo manifestando los compradores su discrepancia y no teniendo éstos otra opción que aceptarla o desistir de la compra, lo que revela que se trató de una cláusula impuesta, tanto más si se tiene en cuenta que era una cláusula inserta en una pluralidad de contratos, sustraída a la negociación individual. "En contra de las exigencias de la buena fe" ya que, además de no ofrecer el vendedor desde el inicio una completa información a los compradores, incluso en la escritura de compraventa no se dio como seguro que se generaría el impuesto de plusvalía, cuando forzosamente la vendedora tenía que conocer que así era, lo que supone una conducta no ajustada a la lealtad y confianza, especialmente en las relaciones entre un promotor o constructor y un consumidor. Y finalmente, es claro el "desequilibrio contractual", porque el impuesto sobre el IVTNU, en los actos a título oneroso, es de cargo de la parte transmitente, que es quien percibe el aumento de valor del inmueble, y por ello el obligado al pago, sin que tal plusvalía genere beneficio alguno para el comprador, que se ve obligado a responder de una carga económica sin ninguna contraprestación o contrapartida por parte del vendedor. Por todo ello, se ha de aplicar la sanción de nulidad de pleno derecho del art. 10 bis de la Ley 26/1984, que convierte en indebido y restituible lo pagado por el comprador en concepto de plusvalía.

DONACIÓN

LA DONACIÓN DE BIEN INMUEBLE DISIMULADA BAJO LA FORMA DE UNA COMPRAVENTA ES NULA POR NO CUMPLIR LOS REQUISITOS DEL ART 633 DEL CÓDIGO CIVIL
STS de 28 de Noviembre de 2011.  Ponente: Doña Encarnación Roca Trías. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Resumen de los hechos probados: D. Pablo compró a su madre, ahora fallecida, la nuda propiedad de un inmueble situado en Barcelona. El precio pactado no se pagó nunca. D. Leon y D. Luis demandaron a su hermano D. Pablo, pidiendo la nulidad de la compraventa por falta de uno de los elementos esenciales, el precio.
Reitera la doctrina de la STS 1394/2007, de 11 de enero, dictada en unificación de doctrina, que puso de relieve, en su FJ 4 la existencia de una doctrina contradictoria del TS acerca de la validez de la donación disimulada bajo un contrato de compraventa simulado que se declara nulo, por lo que se hacía necesario en aquel momento que el Tribunal Supremo se pronunciase en unificación de doctrina. La citada sentencia 1394/2007 utilizó los siguientes argumentos, que son plenamente aplicables al caso objeto del presente recurso de casación:
1º La nulidad de la compraventa simulada impide que se considere válida la donación disimulada de inmuebles y ello aunque se pruebe la concurrencia del animus donandi y la aceptación del donatario.
2º "El art. 633 Cc, cuando hace forma sustancial de la donación de inmuebles la escritura pública no se refiere a cualquier escritura, sino a una específica en la que deben expresarse aquellos consentimientos, y ello es totalmente diferente de que se extraigan de los restos de una nulidad de la escritura de compraventa como resultado de una valoración de la prueba efectuada por el órgano judicial. En consecuencia, una escritura pública de compraventa totalmente simulada no cumple los requisitos del art. 633 Cc, pues el negocio disimulado de donación que se descubra no reúne para su validez y eficacia aquéllos".
Por ello, la donación disimulada contenida en el contrato de compraventa simulado llevado a cabo entre D. Pablo y su madre de un inmueble debe ser declarada nula por no haberse otorgado en escritura pública, según lo establecido en el art. 633 Cc.

NECESIDAD DE ESPECÍFICA ESCRITURA PÚBLICA DE DONACIÓN DEL ARTICULO 633 CC PARA SU VALIDEZ
STS de 8 de Noviembre de 2011. Ponente: Don Xavier O´Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Se trata de un contrato de compraventa en escritura pública de 2 de Diciembre de 1972 por el que el demandante vende a la demandada, un determinado local por el precio de 200.000 pesetas y en la escritura consta la siguiente cláusula:
IV.- Automáticamente perderá la Cámara su derecho de propiedad, si no permanece totalmente instalada en el local objeto de este contrato, previa devolución de las 200.000 pesetas, precio fijado para la compraventa".
La demandada, tras una larga serie de años, deja de estar instalada en el local, y se pretende su restitución  por haber aquella  incurrido "en causa de reversión de la finca transmitida por incumplimiento de la carga modal impuesta". La demanda se desestima en primera y segunda instancia por entenderse que se trata de una compraventa y no de donación. Y el recurso de casación se funda en un solo motivo, insistiendo en que se trata de una donación  modal donde el adquirente ha incurrido en causa de reversión (y sin que se haga mención  a simulación o falsedad de la causa en la compraventa).
El TS afirma que la cuestión se centra en la calificación del contrato, sin que en ningún caso pueda calificarse como donación -sea modal, sea con clausula de reversión; de naturaleza bien distinta, pero que confunde el recurrente- pues, de acuerdo con el criterio jurisprudencial consolidado desde la sentencia para unificación de doctrina 1394/2007, de 11 de Enero de 2007, la forma que como elemento esencial exige el artículo 633 del Código Civil para la donación de inmuebles no es la de cualquier escritura pública, sino la de una específica escritura de donación. Ni siquiera, añade, se ha acreditado que la intención de las partes fuera la de realizar una donación, aunque existieran conversaciones, tratos preliminares y avatares entre las mismas. Sentado esto, confirma la calificación del contrato como compraventa y su validez, ya que existe entrega de una cosa a cambio del pago de un precio, por más que este pueda considerarse mezquino dadas las relaciones entre las partes. Por tanto, la clausula arriba transcrita podría haberse considerado como una condición resolutoria de la compraventa, pero nunca un modo o una cláusula de reversión incorporada a una donación inexistente.

DERECHO DE SOCIEDADES

EXISTE DERECHO DE ADQUISICIÓN PREFERENTE EN CASO DE  APORTACIÓN A SOCIEDAD
STS de 18 de Noviembre de 2011. Ponente: Don Rafael Gimeno-Bayón Cobos. Estimatoria parcialmente. Descargar Sentencia.

El día 10 de Marzo de 2005, por documento privado elevado a público el 15 de Julio, Romualdo vendió a QUER DEL HENAR la finca número 1 y parte de la finca número 2, que pasaron a convertirse en el catastro en la finca número 0, afectadas por la unidad de ejecución del Plan General de Ordenación de la SUE 61 de Guadalajara, y se concedió por la vendedora un derecho de adquisición preferente sobre la parte que faltaba. Posteriormente, el 12 de Enero de 2006, se constituyó la sociedad IRALMIJA S.L. a  la que Don Romualdo aportó el pleno dominio de la cuota de propiedad sobre la que había otorgado un derecho de adquisición preferente, valorándose  la aportación en 220.000 euros. En el momento de la constitución, Don Romualdo era titular de 64,70 por ciento de las participaciones sociales y administrador mancomunado, siendo el resto de las participaciones propiedad de sus dos hijos. Posteriormente, QUER DEL HENAR pidió que se condenase a Don Romualdo a venderle la finca que había aportado a la sociedad por el precio de 220.000 euros. Los demandados se opusieron en base a los siguientes argumentos: 1-El derecho de adquisición preferente se concedió a título gratuito. 2-La aportación a sociedad no es un negocio que constituya un acto de enajenación. 3-El demandante pretende un enriquecimiento injusto, pues la valoración del solar a efectos de aportación es bastante inferior al precio de mercado. La sentencia en primera instancia aceptó las pretensiones del demandado, pero la segunda instancia dio la razón a QUER DEL HENAR por entender que la aportación a la sociedad no fue a título gratuito, ya que existió una contraprestación consistente en las 220 participaciones suscritas.
Don Romualdo recurrió la sentencia de la segunda instancia basándose en la infracción de los artículos 1281 y 1282 del Código Civil, ya que lo que se quería otorgar era una preferencia en caso de enajenación, pero no enajenar la finca por un valor inferior al de mercado. Para el Tribunal Supremo ya García Goyena en sus comentarios al proyecto de Código de 1851 decía que nadie mejor que los mismos contratantes para manifestar su intención o verdadera voluntad y la manifestación por hechos es más elocuente que la palabra. Continúa argumentando el Alto tribunal  que aunque es doctrina reiterada de la Sala que la interpretación de los contratos corresponde al tribunal de instancia salvo claro está que sea esta interpretación ilógica o absurda como ocurre en este caso ya que no puede identificarse el precio de una enajenación con el valor formal que se ha dado a la aportación en este caso.
En cualquier caso, se confirma la sentencia recurrida en el sentido de conceder derecho de adquisición preferente en caso de aportación a una sociedad, y que tal acto no es gratuito debido a la correlativa adquisición de participaciones sociales.

EL PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO DEBE INTERPRETARSE SIN EXCESIVO FORMALISMO ANTE LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO
STS de 30 de Noviembre de 2011. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Descargar Sentencia.

En esta sentencia se resolvió acerca de la calificación negativa de un Registrador  respecto de dos mandamientos de embargo librados por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria  en procedimiento de apremio por deudas tributarias. El problema consiste esencialmente en si, encontrándose inscritas las fincas a nombre de una sociedad mercantil (Hidasol S.L), cabe practicar las anotaciones preventivas acordadas en un procedimiento de apremio seguido contra una persona natural (Dª Lorena), anterior titular registral del dominio, teniendo en cuenta que por sentencia firme recaída en una tercería de dominio, promovida en su día por dicha sociedad mercantil, se aplicó la doctrina del levantamiento del velo para desestimar su demanda por no ser la sociedad persona distinta de quienes la habían constituido (precisamente la referida persona natural y su esposo). Ello fue así, de un lado, porque las fincas habían sido aportadas a la sociedad por la propia persona natural después de adjudicárselas en escritura pública de disolución de la sociedad de gananciales otorgada el 8 de marzo de 1988 y, de otro, porque las deudas tributarias de dicha persona natural correspondían a los periodos impositivos 1982-85 y 1983-85, si bien la actuación inspectora no se inició hasta el 18 de diciembre de 1989. La sentencia de primera instancia estimó la demanda del registrador, anuló la resolución de la DGRN y confirmó las notas de calificación litigiosas. Fundamentos de este fallo es, en lo que aquí interesa, que  aunque en las sentencias del procedimiento judicial de tercería de dominio se estableció la identidad de personalidad jurídica entre la persona natural sujeta al procedimiento de apremio y la sociedad limitada a cuyo nombre aparecían inscritas las fincas a título de aportación, sin embargo el registrador de la propiedad no podía ejercer funciones jurisdiccionales. En cambio, la sentencia de apelación, estimando el recurso de la DGRN y revocando la sentencia de primera instancia, desestimó la demanda del registrador y confirmó la resolución de dicho organismo. Fundamentos de este fallo son, en esencia, los siguientes: 1) El desarrollo expansivo de la función calificadora del registrador, que se traduce en que deba contemplar la totalidad del ordenamiento jurídico; 2) la calificación negativa del registrador demandante se sustentaba "en una aplicación estricta y rigurosa de los principios registrales de tracto sucesivo (art. 20 LH ) y de legitimación registral (art. 38 LH )"; 3) la situación litigiosa "obedece, en gran medida, a la desacertada actuación de la AEAT, que no sólo dejó caducar las originarias anotaciones preventivas de embargo, sino que, además, no ha acudido al cauce adecuado, solicitando la declaración de la nulidad y cancelación de los asientos regístrales, lo que podía haberse llevado a cabo en el marco del proceso de tercería de dominio" ; 4) sin embargo, debían tenerse en cuenta las especiales circunstancias del caso enjuiciado en relación con la jurisprudencia de esta sala que interpreta de forma flexible el requisito del art. 38 LH consistente en la necesidad de pedir la anulación o cancelación de asientos registrales contradictorios a la declaración judicial pretendida, requisito cuya omisión puede subsanarse incluso en ejecución de sentencia cuando todos los interesados en mantener la presunción del principio de legitimación registral hubieran sido parte en el proceso; 5) por ello, pese a que la AEAT, como demandada en la tercería de dominio, no hubiera pedido expresamente la anulación o cancelación de los asientos regístrales favorables a la sociedad tercerista, "puede decirse que, prácticamente, se han cumplido en el presente caso las exigencias legales para conseguir la adecuación entre la realidad jurídica extrarregistral, emanada de las resoluciones judiciales recaídas en el proceso de tercería de dominio, y la realidad registral"; 6) en consecuencia, la calificación del registrador demandante "incurre en un exceso de formalismo" porque las sentencias de la tercería de dominio, que aquel tenía a la vista al emitir su calificación, "permitían a través de una interpretación más allá del mero formalismo, excluir la idea de alteridad respecto de ambas personas física y jurídica, vedando la consideración de que las fincas estaban inscritas a nombre de \'persona distinta\' de aquella contra la que se dirige el procedimiento"; 7) esta interpretación menos formalista "no resulta contraria a los principios que inspiran la legislación hipotecaria, especialmente el principio de tracto sucesivo" , y debió ser la seguida por el registrador.
El Tribunal Supremo desestima el recurso del Registrador porque, en definitiva, entiende que  precisamente  el objeto de la tercería de dominio es el alzamiento o no de un embargo. Los fundamentos de derecho de las sentencias de ambas instancias y de casación recaídas en la tercería de dominio promovida en su día por Hidasol tenían una singular relevancia a la hora de calificar los nuevos mandamientos de embargo y ampliación de embargo librados por la AEAT, pues los fundamentos de la desestimación, especialmente en la sentencia de esta Sala, eran, de un lado, que la aportación de las fincas a Hidasol por Dª Lorena "no puede tener efectividad frente a la embargante Agencia Estatal Tributaria" y, de otro, que "las fincas embargadas son de la titularidad de Dª Lorena en relación con la Agencia Estatal Tributaria". Si a lo contundente de estas declaraciones se une que al tiempo de contestar la AEAT a la demanda de tercería aún no se habían practicado las inscripciones de dominio a favor de Hidasol, por lo que difícilmente podía pedir aquella su cancelación, y que tales inscripciones se practicaron en el tiempo que medió entre la sentencia de apelación y la de casación, ahondándose así en el fraude de ley apreciado judicialmente respecto de la aportación de las fincas por Dª Lorena a Hidasol, la desestimación del recurso no viene sino a corroborarse, ya que la sentencia recurrida no se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo porque la doctrina a considerar no debe ser solamente la relativa al ámbito de la tercería de dominio y a la atenuación del rigor del párrafo segundo del art. 38 LH sino también la "de la necesidad de levantar el velo de la persona jurídica cuando su creación persigue finalidades fraudulentas".

EL DERECHO DE SEPARACIÓN AD NUTUM DE UNA SRL NO ATENTA CONTRA LA LEY NI CONTRA LOS PRINCIPIOS CONFIGURADORES DE LA LSRL
STS  de 15 de Noviembre de 2.011. Ponente: Rafael Gimeno-Bayón Cobos. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Los fundamentos de derecho de la presente sentencia debaten sobre la cabida de las cláusulas estatutarias de ejercicio del derecho de separación por voluntad unilateral del socio en la anterior Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 23 de Marzo de 1.995.
Como ARGUMENTOS EN CONTRA cabe invocar:
1º.- Infracción del Art 96 de la citada Ley que admite que los Estatutos configuren causas de separación diferentes a las que enumera el Artículo 95 de la misma, pero exige concreción y determinabilidad a fin de evitar comportamientos caprichosos u oportunistas de los socios.
2º.- Infracción del artículo 12.3 de la LSRL de 1995 pues la separación ad nutum se opone a los principios configuradotes de la sociedad de responsabilidad limitada.
3º.- Vulneración del Artículo 1256 del C.C. pues la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden quedar al arbitrio de uno de los contratantes.
El Tribunal Supremo ADMITE estas cláusulas y aunque argumenta que cabe considerar que en las sociedades capitalistas el principio de estabilidad del capital, como regla, impide a los socios la desinversión y rescate de su aportación, interpreta que estas cláusulas son admisibles, trayendo a colación:
1º.- Reglas generales como las contenidas en los Artículos 1705 del Código Civil y 224 del Código de Comercio.
2º.- Nuestro Código de Comercio no incluye preceptos como el Artículo 240.8 del C de Comercio portugués que dice que el contrato de sociedad no puede admitir la baja por la voluntad arbitraria del socio.
3º.- El propio Art. 96 de la LSRL que en modo alguno veta la posibilidad de configurar como causa estatutaria de separación la decisión unilateral del socio que:
a) cumple la función de intensa tutela del socio y de la minoría frente al carácter vinculante de determinados acuerdos sociales;
b) es una manifestación de la flexibilidad del régimen jurídico que la Ley permite a la autonomía de la voluntad según su exposición de motivos;
c) no vulnera el Art. 1256 del C. Civil por cuanto faculta al socio para el ejercicio del derecho potestativo unilateral de separarse de un contrato de duración indefinida. 

FAMILIA

LA MODIFICACIÓN DE LA PENSIÓN EN CASO DE DIVORCIO SÓLO SE PRODUCE POR LA APARICIÓN DE CIRCUNSTANCIAS SOBREVENIDAS
STS de 24 de Noviembre de 2011. Ponente: Doña Encarnación Roca Trias. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Doña  María Rosario interpuso demanda de separación en cuya sentencia se estableció a su favor una pensión compensatoria la cual fue reducida a la baja por  la Audiencia Provincial, habiéndose además aprobado por auto la partición de gananciales. Posteriormente, en la sentencia de divorcio el juez desestimó la petición de la modificación de la pensión porque la simple adjudicación de la mitad de gananciales no merma el desequilibrio  que a uno de los cónyuges supone dedicarse a la familia y a la casa. Don Bienvenido recurrió ante la Audiencia la cual redujo la pensión compensatoria a la mitad y por un periodo de tres años más ya que ninguno de los cónyuges se encontraba después de la adjudicación huérfano de patrimonio. Doña María Rosario interpuso recurso de casación.
La sentencia del Tribunal Supremo se vertebra en:
-Conversión de la pensión por tiempo ilimitado en temporal: Para el TS la solución que da el Código Civil es una solución que se adapta a las circunstancias personales de cada cónyuge, de manera que se pretende evitar que el divorcio implique una situación  de empeoramiento de la situación de uno de los cónyuges respecto del otro, de forma  que cuando se pretende la modificación a posteriori de la pensión es por la aparición de circunstancias sobrevenidas inexistentes cuando se dictó (como por ejemplo, una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge) y una de esas modificaciones es la temporalización de una pensión declarada como vitalicia.
-Liquidación del régimen económico matrimonial como alteración de la fortuna de uno de los cónyuges. Según el TS para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria deben tenerse en cuenta entre otros parámetros la dedicación a la familia y la colaboración a las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes del matrimonio y su situación anterior al matrimonio. En este caso concreto sí entiende el TS que la adjudicación de gananciales suponen una alteración sustancial de la fortuna de los cónyuges y en consecuencia desestima la demanda.

LA SENTENCIA DE DIVORCIO TIENE CARÁCTER CONSTITUTIVO
STS de 23 de Noviembre de 2011. Ponente: Doña Encarnación Rocas Trías. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Ante el Juzgado número 1 de Santoña se interpuso demanda de disolución de matrimonio por divorcio solicitando la atribución del uso y disfrute de la vivienda del matrimonio y el ajuar al marido, la extinción de la pensión compensatoria y a devolver las cantidades recibidas de más.
El Juzgado de Primera Instancia no dio la razón al demandante interponiéndose por éste recurso ante la Audiencia Provincial, la cual optó por una decisión salomónica sobre la vivienda atribuyendo el uso semestral a cada uno de los cónyuges hasta que se liquide el patrimonio, extinguiendo además la pensión compensatoria. El marido interpuso Recurso de Casación.
El Tribunal Supremo aduce que como regla general los efectos de la separación se consolidan con el divorcio, aunque no necesariamente tiene que ocurrir así, porque el divorcio es una situación nueva que por ende tiene sus propios efectos derivados de su naturaleza extintiva del matrimonio. La ley además ha previsto como separado un procedimiento para la modificación de las medidas adoptadas en la separación, entre ellas la pensión compensatoria. Como la sentencia de divorcio tiene un carácter constitutivo por cuando estatuye una situación nueva entre los cónyuges, sólo será efectiva desde la propia sentencia de divorcio y no desde la presentación de la demanda, debiendo por ello desestimar el recurso.

SUCESIONES

CAUTELA SOCINI: LA PROHIBICIÓN DE INTERVENCIÓN JUDICIAL, AUN POR LA VÍA DE LA CLÁUSULA ANGÉLICA, NO IMPIDE LA PROTECCIÓN JUDICIAL DE LA LEGÍTIMA ESTRICTA.
STS de 21 de Noviembre de 2011. Ponente: Don Xavier O´Callaghan Muñoz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Doña Purificación, en su testamento, prohíbe "la intervención judicial en su testamentaría, de forma que por si por alguno de sus herederos se incumple dicha prohibición, quedará reducido a su legítima estricta".  Hecha la partición, se interpone por dos herederas demanda contra sus hermanos por la que se solicita que  una donación encubierta bajo la forma de compraventa hecha por la testadora a favor de los demandados se incluya en la computación  y que, en consecuencia,  se rectifique la partición efectuada y se reduzca en la medida necesaria la donación  a fin de evitar la lesión en la legítima.  Los herederos demandados interponen a su vez demanda reconvencional, solicitando que se rectifique la partición de la herencia en el sentido de quedar reducidas aquéllas a la legítima estricta por haber incumplido la prohibición de intervención judicial.
Pues bien, como señala la sentencia que comentamos, se trata de determinar si por la vía de la Cautela Socini, generalmente admitida, cabe prohibir la intervención judicial en las "operaciones de testamentaría". Recuerda el TS la tradicional intangibilidad cuantitativa y cualitativa de la legítima estricta  proclamada por nuestro Código, y las acciones de que dispone el legitimario perjudicado en defensa de la misma, como la acción de complemento de legítima o la de reducción de legados y donaciones inoficiosas, aunque estén ocultas bajo negocios aparentemente onerosos. Es claro que el testador, utilizando la Cautela Socini, puede  poner limitaciones o prohibiciones y dar la opción al legitimario de aceptarlas o verse reducido a percibir su legítima estricta, pero en ningún caso puede impedir  la reclamación judicial frente a una posible lesión de los derechos legitimarios, en la porción de legítima estricta, especialmente cuando la demanda tenía por objeto precisamente el cálculo de la misma.