FERNANDO RODRÍGUEZ PRIETO
Notario de Coslada (Madrid)

Hace pocas semanas Concepción Barrio y yo asistimos, en representación del Colegio Notarial de Madrid, a unas Jornadas sobre mediación organizadas por Mediara, fundación dependiente de la Junta de Andalucía, que se celebraron en El Puerto de Santa María. Conchita y yo llevamos tiempo estudiando la Mediación como medio de resolución de conflictos y sus posibilidades en el campo del Derecho privado, pero en El Puerto descubrimos con sorpresa el importante protagonismo que puede y debe tener también en un ámbito tan alejado de la libre disponibilidad como el penal.
La materia tiene indudable interés social, pues es manifiesta la crisis de la vigente concepción vertical del Derecho penal, su fracaso en la satisfacción de los intereses de las víctimas y en el objetivo de evitar la reincidencia. Que a mi juicio no es sino otra muestra de la crisis más general de ese estado Napoleónico, omnipotente y solucionador de todos los problemas, y de la necesidad de devolver a la propia sociedad civil protagonismo y responsabilidad en la solución de los conflictos que en su seno se plantean.
Ante el aumento, cuantitativo y cualitativo, de la criminalidad crece la demanda social de impulsar un endurecimiento de las penas, recogida incluso en algunos programas electorales. Sin embargo, la experiencia internacional nos debería alertar de la eficacia de estas soluciones. En muchos pequeños delitos y faltas, que contribuyen decisivamente a la sensación de inseguridad ciudadana, la solución penal tradicional, la “vindicativa” de las condenas de prisión establecidas sin más por los tribunales, se revela como bastante poco idónea como cauce único. Su eficacia intimidatoria contra futuros delitos es sin duda inferior a la que se desea si atendemos a las altas tasas de reincidencia. Y aunque sacie, aunque sea parcialmente, la sed de justicia de la comunidad, deja sin dar satisfacción a quien queda en una situación de mayor vulnerabilidad: la víctima.

"Son manifiestas las carencias del actual sistema puramente vertical de justicia penal, si atendemos los intereses de la víctima y las posibilidades de reinserción del delincuente"

El proceso penal tradicional supone en muchos casos una experiencia dolorosa para la víctima, excluida de cualquier participación en la resolución de su agravio, y reducido a la consideración de mero testigo. Con frecuencia no recibe compensación por el daño, o lo hace sólo en parte o tardíamente.
Tampoco desde el punto de vista de la posible asunción de su responsabilidad por el delincuente la situación es muy satisfactoria. Primero porque sabe que mentir suele salir más rentable. Apartado de toda interrelación con las consecuencias reales de su conducta, como dice el criminólogo y sacerdote José Luis Segovia, el sistema penal genera en él despersonalización e incapacidad para asumir consecuencias. Todo un impagable servicio a la reincidencia.
Ante los déficits de esta concepción de la justicia penal, vertical y puramente punitiva, se abre paso otra concepción más restaurativa, en el que víctima asuma el papel central que le debe ser reconocido en la solución del conflicto. Se trata centrar la solución más en los intereses de la víctima, e incluso en los del propio infractor, de cara a su rehabilitación. Para que se cumplan así de forma más eficaz los objetivos de fomento de la paz social que constituyen los fines últimos del Derecho penal. La mediación penal es el instrumento adecuado para conseguir estos objetivos.
La mediación, en los casos en que sea posible y deseable, supone suspender el proceso penal tradicional, para intentar una solución alternativa, mediante la intervención de un tercero experto, el Mediador, que pone en relación a víctima y delincuente, para que participen activa y personalmente en un diálogo para la solución al daño generado, en un proceso mutuamente enriquecedor para ambos. Al primero le permite comprender las causas subyacentes de esa forma de conflicto que supone el delito o falta y participar en su solución, y al segundo lo confronta con las consecuencias de su conducta y con la necesidad de asumir la responsabilidad del daño causado.

"Se trata de dar protagonismo a la víctima y permitir al delincuente afrontar su responsabilidad"

El objetivo final es un acuerdo entre ambos por el que el autor del delito se comprometa a la reparación de sus consecuencias. La prestación, así libremente asumida, se considera como sustitutoria de toda o parte de la pena. Y así se intenta evitar, siempre que sea posible, una pena de cárcel estigmatizante que ni satisface la necesidad de la víctima de sentirse comprendida y reparada, ni la del infractor de recuperar un papel en la sociedad.
Se trata de un procedimiento rápido y gratuito para estas partes, sujeto a los principios tradicionales de la mediación. Entre ellos, el de confidencialidad, pues es necesario un ambiente de confianza, y que el delincuente sepa que nada de lo que diga y reconozca en la negociación va a poder ser utilizado en su contra si la negociación fracasa se deba reanudar el proceso tradicional.
La alternativa reparadora no sólo es mucho más barata para la sociedad, en costes procesales  (7 de cada 10 asuntos judiciales son penales), y sobre todo penitenciarios, sino también mucho más eficaz en la resocialización del delincuente y en la prevención de la reincidencia. Las sanciones penales tradicionales deben quedar sólo en los casos en que fracase o no sea posible esta vía de reparación, y para los casos en los que por su gravedad e impacto social los delitos afecten al interés general. Evidentemente, su ámbito principal estaría en los pequeños delitos y faltas con víctima determinada, donde cualquier posibilidad de coacción quedara excluida. La experiencia ha demostrado su particular eficacia en los delincuentes más primerizos.
Sería preciso arbitrar medios de verificación de lo comprometido, y prever consecuencias para los casos de incumplimiento de las obligaciones asumidas, como sería la suspensión condicionada de la ejecución de las penas de prisión.
Estas soluciones de autocomposición en el ámbito penal, que aún pueden resultar chocantes en nuestra arraigada mentalidad, están sin embargo abriéndose paso con fuerza en muy diversos países, no sólo anglosajones(Canadá y Estados Unidos desde los años 70, en el Reino Unido desde 1977), sino ya en la Europa Continental (Holanda, Austria y Alemania en 1985, en Francia por una Ley de 1993, en Italia por una reforma a través de un Decreto Legislativo en 2000, más recientemente en Portugal en 2007, para los delitos no graves), todos ellos con resultados bastante satisfactorios.
Pero en España, una vez más, vamos con retraso. La Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001 (2001/220/JAI), relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, señala que “los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales”. Sin embargo, España todavía no ha hecho frente a ese compromiso. El apoyo que recibía en un proyecto de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se tramitaba en las anteriores Cortes, caducó con su disolución.

"La mediación supone una suspensión provisional del proceso penal tradicional, para permitir un acuerdo de reparación que pueda suplir en todo o en parte a la condena"

No obstante, este tipo de negociación a través de la mediación se ha ido introduciendo de facto a través de diversos programas experimentales extendidos por cada vez más Juzgados, con el impulso del CGPJ, que han permitido el desarrollo de precisos protocolos de actuación. Los resultados de uno de esos programas experimentales, en Cádiz, fueron expuestos con entusiasmo en El Puerto por el fiscal y la juez encargados de su dirección.
Su encaje lege data, no obstante, topa con dificultades. El Código Penal admite como circunstancia atenuante la reparación del daño, y prevé la posible suspensión y sustitución de la pena y la realización de trabajos en beneficio de la comunidad. Pero es claro que la derivación a la mediación, que debería poder ser decidida por el Juez por propia iniciativa o a instancias del Fiscal o del Abogado defensor, no está prevista. Y topa con el inconveniente de la vigencia del principio de legalidad penal, que impone la obligatoriedad de la solución en sede judicial, la necesaria perseguibilidad de muchos delitos y las penas tasadas. La reforma que impulse su flexibilización para que, en la resolución judicial, y con el debido control del ministerio Fiscal, puedan ser tenidos en cuenta estos acuerdos “mediados” en los casos en que deba ser posible, debería ser un objetivo irrenunciable de esta legislatura.
Para los escépticos, se puede decir que la mediación en el campo penal ha tenido ya un reconocimiento legal en nuestro ordenamiento: el artículo 11 de la Ley Penal del Menor, que se ha aplicado con gran éxito. Es verdad que hay aspectos de esta ley, en relación con delitos muy graves, que han sido muy polémicos y han dado lugar a un gran revuelo mediático; y que hay razones para desear una reforma de la misma en ese ámbito. Pero ello no debe impedir el reconocer que, en lo demás, la aplicación de la misma y el resultado en la delincuencia juvenil de las innovadoras medidas que establece ha sido positivo. A muchos les vendrá a la memoria los casos de las sentencias ejemplarizantes del Juez Emilio Calatayud. En esta línea se ha aplicado también con éxito en este ámbito la mediación.
Los programas para la implantación de la mediación penal y las reformas legales para su extensión podrían topar con obstáculos en el actual ambiente de restricciones presupuestarias. Pero esas tentaciones deberían ser superadas, pues sin duda el ahorro público conseguido, sobre todo en costes penitenciarios, será sin duda mucho mayor que el coste de su implantación y mantenimiento.