FRANCISCO MOCHÓN
Catedrático de Análisis Económico en a UNED

El mercado hipotecario español es fiable y una referencia a escala internacional. La protección jurídica del hipotecado y de la entidad financiera hace que el sistema sea sólido. De hecho, la seguridad jurídica que proporciona la intervención notarial en el nacimiento de la hipoteca es algo unánimemente reconocido. Además, los precios del sistema son competitivos y sus prácticas están entre las mejores. Sin embargo, su situación actual es delicada debido una política errónea seguida por las entidades financieras.

"El mercado hipotecario español es  fiable y una referencia a escala internacional, pero su situación actual es delicada debido a la errónea política seguida por las entidades financieras"

El origen de los problemas: un comportamiento irresponsable de la banca
Antes del boom inmobiliario la fórmula clásica para conceder un crédito era que el comprador contase con un 30% del coste de la operación y una financiación del 80% del valor de tasación, dejando la diferencia para los gastos de transacción. Durante el boom las entidades se olvidaron del control del riesgo. Frecuentemente se financiaba el 100% y el 120% a muchos clientes. De hecho, las sobrevaloraciones hipotecarias o las segundas hipotecas se convirtieron en un instrumento para financiar un consumo suntuario. Si las entidades financieras verdaderamente hubieran controlado el riesgo el sistema no se habría desmoronado de la forma que lo ha hecho. Se actuó pensando que el ratio de financiación sobre el valor del activo (loan to value) mejoraría eternamente por la apreciación de los activos, confiando en la recuperación de cualquier pérdida que se produjera por impago. Además, en el ciudadano se generó un falso "efecto riqueza" derivado del desorbitado valor de su vivienda que le indujo a un endeudamiento excesivo. En cualquier caso, las extralimitaciones que la mayoría de las entidades financieras desplegaron durante la burbuja no desvirtúan una legislación hipotecaria que ha favorecido un sector de tanta importancia para España.

La crisis evidencia los desequilibrios
La ley hipotecaria tiene 150 años de funcionamiento y la crisis ha puesto en evidencia situaciones desproporcionadas e injustas. Hasta 2004 el número de ejecuciones hipotecarias al año era reducido. Además, cuando tenía lugar una ejecución se iba a subasta y normalmente el problema acababa porque alguien compraba el bien por una cantidad similar o superior a la deuda. El problema es que en estos últimos años el número de ejecuciones hipotecarias se ha disparado y cuando se va a subasta quedan desiertas porque pocos son los que desean comprar y muchos menos los que consiguen un crédito de los bancos. Cuando la subasta queda desierta la ley permite al banco adjudicarse el piso por el 50% del valor (el 60% desde julio de 2011), de forma que el deudor queda debiendo el resto de la deuda, situación muy problemática especialmente cuando se trata de la vivienda familiar.

"La dación en pago se ha descartado como vía para paliar los problemas de los afectados por las ejecuciones hipotecarias por la inseguridad jurídica que crearía y por el encarecimiento  y restricción del crédito que generaría"

La gravedad de la situación de los más afectados por la crisis y la proliferación de los desahucios hace que el tema sea de máxima actualidad. Sus connotaciones jurídicas fueron analizadas en el Nº 27 de esta revista. No hay forma de hacer retroactiva la dación obligatoria en pago sin conculcar gravemente el principio de seguridad jurídica. Las alternativas pasan por la renegociación de las condiciones hipotecarias, la posible transformación del contrato en un alquiler, la dación voluntaria aceptada por ambas partes o la revisión de las prácticas seguidas en la ejecución hipotecaria.

Inconvenientes de la dación en pago
Para incorporar la dación no sería necesaria una nueva legislación pues el artículo 140 de la LH lo permite. De todas maneras, su utilización ha sido prácticamente nula debido a que al restar garantías de cobro a las entidades, el mayor riesgo se traduce en un sobre coste para el interesado en subscribir un préstamo hipotecario y en una menor concesión de crédito. En cualquier caso, la dación en pago se ha descartado como vía para paliar los problemas de los afectados por las ejecuciones hipotecarias por las razones siguientes: 1) La inseguridad jurídica que crearía cambiar las condiciones de contratos ya firmados. 2) Tendría repercusiones negativas por el encarecimiento de las hipotecas que se concedieran y por la restricción del crédito. Se ha estimado que la hipoteca media (117.000 euros a 27 años) se encarecería en 60 euros al mes. Además, los bancos exigirían más capital inicial para conceder un préstamo y se acortarían los plazos de amortización, lo que acabaría conduciendo a una restricción en el acceso al crédito a las familias. 3) Conllevaría un incremento en la prima de riesgo soberana a afectar negativamente a la banca. 4) La mora del sector aumentaría, situándose según algunas estimaciones en el entorno del 8% (en la  actualidad está en el 2,4% mientras que en Estados Unidos la mora hipotecaria es tres veces superior a la española. 5) El aumento de la morosidad se acabaría traduciendo en la adjudicación de un mayor número de inmuebles en balance de las entidades financieras, hasta 400.000 más, según la consultora Oliver Wyman, lo que agravaría la contracción del crédito y la situación de la banca. 6) La dación en pago genera una situación asimétrica, cuando el inmueble se revaloriza los beneficios son del 100% para el hipotecado, pero los riesgos de la depreciación se trasladan a la entidad financiera.

"El R. D. 8/2011elevó la parte del sueldo que no se puede embargar a las personas que están en curso de ejecución hipotecaria y aumentó el porcentaje del valor de tasación al que los bancos se quedan con los inmuebles cuando se queda desierta la subasta"

Mejoras del proceso de ejecución hipotecaria
Descartada la dación en pago con efectos retroactivos hay un amplio abanico de posibilidades para proteger los intereses de los compradores de viviendas que no puedan hacer frente al pago de las obligaciones contraídas con los bancos. Ante esta realidad social y la presión ciudadana, entre cuyas demandas figura una mayor protección de los ciudadanos frente a los bancos, el 30 de junio se aprobó en el Congreso una serie de medidas para reformar el sistema de ejecución hipotecaria.
Las propuestas de resolución aprobadas, que en sus aspectos más destacados fueron trasladadas al Real Decreto ley 8/2011, de 1 de julio "de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios ...",fueron las siguientes: 1) Elevar la parte del sueldo que no se puede embargar a las personas que están en curso de ejecución hipotecaria (la cantidad se elevó a 961 euros, que resulta de sumar un 50% al salario mínimo interprofesional, SMI, de 641. El importe se incrementará en un 30% adicional del SMI por cada miembro que no disponga de ingresos propios. Podría alcanzarlos 1.350 para quien tenga a cargo dos familiares sin ingresos). 2) Aumentar el porcentaje del valor de tasación al que las entidades financieras se quedan con los inmuebles cuando se queda desierta la subasta, lo que equivale a incrementar el valor del piso embargado. La LEC fija dicho porcentaje en un 50% del valor de tasación, lo que implica que los compradores que han perdido su piso, solo recibirán la mitad del precio tasado al concederse el crédito. El consejo de ministros fijó el porcentaje en un 60%. 3) Incentivar a las entidades para que informen del crédito de responsabilidad limitada, ya previsto en la Ley Hipotecaria, en su artículo 140, que permite la posibilidad de limitar la responsabilidad del deudor por el préstamo hipotecado. Lo que se pretende es que la banca ofrezca más hipotecas que se constituyen únicamente sobre la vivienda, de forma que si el comprador no puede pagar el crédito bastaría con entregar la casa y la deuda estaría saldada. 4) Analizar y supervisar las exigencias para la concesión de créditos hipotecarios, a fin de evitar cláusulas abusivas, con especial atención a las cláusulas suelo que perjudican al cliente. 5) Agilizar y dar mayor transparencia al sistema de subastas, lo que reduciría el número de inmuebles con el que se quedan los bancos. Se pide acelerar las subastas judiciales electrónicas que complementen las presenciales con pujas a través de internet. Para incentivar las subastas el decreto ley estableció que los postores deberán depositar un 20% del bien ejecutado, cuando hasta ahora se exigía el 30%.
La valoración que hacen los expertos de las medidas tomadas por el gobierno es que van en la dirección apropiada pero que son claramente insuficientes. Así, se señala que el porcentaje del valor de la tasación al que las entidades financieras se quedan los inmuebles debería haber sido el 80%. Desde una perspectiva general se argumenta que la crisis ha puesto en evidencia ciertas disfunciones en el sistema de ejecución hipotecaria que sólo en parte se han corregido.

Tareas pendientes en la revisión de la ejecución hipotecaria
Los temas a revisar en la ejecución hipotecaria se pueden agrupar en cuatro puntos referidos a: 1) las tasaciones, 2) los intereses, 3) la tributación y 4) situaciones abusivas.
1) Tasaciones. Habría que revisar el sistema de tasaciones. Este debiera ser totalmente independiente de las entidades financieras; habría que desvincular las tasadoras de las entidades financieras. Además, supone una irregularidad que se cuente con dos tasaciones diferentes del inmueble, una para determinar el importe a prestar y otra para fijar la tasación de la subasta. En todo caso, una alternativa sería que se realizara una "Tasación  para dación en pago" que fijase un valor mínimo por el que el banco, a solicitud del cliente tuviese la obligación de aceptar el inmueble, evitando así subastas, costas e intereses de demora.
PÁRRAFO 4
2) Intereses. Parece desproporcionado que se apliquen intereses de demora que llegan hasta el 29%. Habría que reducir el límite del interés de demora. De hecho, a los intereses de demora se les debería aplicar la Ley de Usura. Además, una asimetría que debería evitarse es que el tipo de interés máximo sólo sea para terceros y no  blinde al prestatario, mientras que el tipo suelo sí (de hecho habría que revisar las cláusulas suelo). A todo esto se le une la lentitud del sistema judicial, que hace que el tiempo durante el que se devengan los intereses de demora sea completamente excesivo. Se ahorraría tiempo, costes e intereses de demora si la regla general fuese la ejecución notarial de la hipoteca.

"Las medidas tomadas por el gobierno son insuficientes. Quedan temas a revisar referidos a las tasaciones, intereses de demora, tributación y situaciones abusivas"

3) Tributación. Habría que incentivar la dación modificando su fiscalidad, ya que las daciones tributan dos veces en el ITP mientras que las ejecuciones solo tributan una vez y lo hacen al valor de ejecución. En cualquier caso, antes que la situación actual de las subastas judiciales, en las que la cesión del remate a un tercero se realiza sin tributar, sería preferible incentivar las subastas notariales en las que no es posible la cesión del remate a un tercero, son más económicas y rápidas.
4) Situaciones abusivas o injustas. Habría que eliminar cláusulas abusivas. Para ello, el primer paso debería consistir en hacer transparentes las cláusulas abusivas inscritas en el registro de condiciones generales de contratación.  Por otro lado, en los casos que la entidad financiera logre vender el inmueble a un precio superior al valor dado en la adjudicación, la deuda del ejecutado (la diferencia entre lo reclamado y el valor dado al bien adjudicado) se debería reducir con parte de la ganancia.

Bibliografía

Alfonso Madridejos "Responsabilidad personal e ilimitada del deudor en las hipotecas" El Notario del siglo XXI. Mayo-Junio- Nº. 37. 2011.
José García Montalvo. "Sin dación también hay fórmulas". El País. 26 de junio de 2011.
José Ignacio Navas "Aún quedan desequilibrios por corregir" El País. 3 de junio de 2011
http://www.eleconomista.es/vivienda/noticias/2950011/03/11/10/
La-AEB-rechaza-saldar-la-hipoteca-con-la-vivienda-una-de-las-causas-de-la-crisis-en-EEUU.html
http://www.elpais.com/articulo/sociedad/crash/inmobiliario/arruine/vulnerable/elpepusoc/20110626elpepisoc_2/Tes