JORGE SÁEZ-SANTURTÚN PRIETO
Notario de Madrid

El legislador, de manera todavía tímida, pero en cada reforma con mayor calado, valora la aportación notarial en la materia del concurso de acreedores. De forma muy clara se aprecia dicha valoración en la reforma del Real Decreto-Ley 3/2009, al exigir que los acuerdos de refinanciación deban constar en documento notarial para gozar de escudo protector frente a futuras acciones rescisorias concursales; y de nuevo ahora, con la reforma de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, al prever la disposición adicional única que en el futuro se puedan adoptar soluciones extrajudiciales, sean de carácter notarial o registral, para el concurso de consumidores y familias.
Precisamente, es a propósito de la insolvencia de particulares, simples consumidores o familias, donde cobra gran actualidad la dación en pago. Sin embargo, de estas daciones en pago no se ha ocupado la reciente reforma concursal. Es decir, ésta no se ha ocupado de arbitrar tal solución en la insolvencia de los prestatarios de préstamos hipotecarios solicitados en su día para financiar la adquisición de la vivienda habitual, y que hoy, por la pérdida del empleo, por la crisis, no pueden pagar.
En estos casos, se habla de dación en pago para referirse o propugnar que el acreedor impagado sólo pueda ejercitar la responsabilidad real contra la finca hipotecada –dándose por pagado en toda la deuda con lo que obtenga de dicha ejecución, o, en última instancia, adjudicándosela en pago si la subasta queda desierta-, sin poder ejercitar además –por la parte de deuda no cubierta con lo obtenido en subasta- la responsabilidad personal propia de todo deudor con el resto de sus bienes, incluso los futuros. Esta problemática adquirió gran actualidad a raíz de un conocido Auto judicial de la Audiencia de Navarra, de fecha 17 de diciembre de 2010, que estimó extinguida la deuda con la adjudicación a su favor efectuada por el banco acreedor al quedar desierta la subasta. Dicho auto judicial fue recurrido, y resultó muy controvertido respecto a si su fallo se ajustaba en realidad a la legalidad, o descansaba exclusivamente en consideraciones éticas o morales.

"Precisamente, es a propósito de la insolvencia de particulares, simples consumidores o familias, donde cobra gran actualidad la dación en pago. Sin embargo, de estas daciones en pago no se ha ocupado la reciente reforma concursal"

En realidad, la responsabilidad exclusiva con el bien hipotecado no requiere ninguna reforma legal. Como sabemos, viene establecida tal posibilidad desde siempre en el artículo 140 LH, si se pacta. Otra cosa es que nunca se pacta, y quizá el legislador pretenda fomentar tales pactos, vía beneficios  fiscales o de otra índole, aunque también parece claro que, si las garantías disminuyen, aumenta el riesgo y con ello el tipo de interés.
A pesar de su extraordinaria actualidad, no hay para este deudor-familia hipotecada ninguna novedad en la reciente reforma que le anime a buscar en la institución concursal una solución –al menos transitoria- a sus penurias. Y no la hay porque, ahora igual que antes, el artículo 56 LC sólo suspende con la declaración de concurso las ejecuciones hipotecarias sobre bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, circunstancia que no concurre en el caso típico que hoy abunda. La declaración de concurso no impediría la ejecución –y al margen del concurso- de la garantía hipotecaria sobre la vivienda. Tampoco se suspende el devengo de intereses, al existir garantía real (art. 59 LC).
Entiendo merece una crítica esta respuesta del legislador concursal a un problema de tanta trascendencia social. Quizá obedezca a que el legislador considere atendible este problema al margen de la institución concursal –el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio, contiene ciertas medidas de apoyo a los deudores hipotecarios-, aunque más bien parece que no descarta a la institución concursal, pero a través de “opciones de solución extrajudicial, sean de carácter notarial o registral, de mediación, o de otra naturaleza”, las cuales la disposición adicional única deja para el futuro, en mi opinión de manera inexplicable.
Por cierto, que, tras la reforma, el artículo 56.2 aclara que, si son bienes afectos a la actividad empresarial, se suspende la ejecución –por el plazo de 1 año o hasta la aprobación del convenio- estuvieran o no publicados los anuncios de la subasta al tiempo de la declaración concursal. Cambia, por tanto, el criterio anterior de no suspensión si al tiempo de la declaración ya estaban publicados los anuncios. También se aclara ahora que lo de “no ser bienes afectos a la actividad empresarial” –y, por tanto, cuya ejecución no queda suspendida - lo tiene que aclarar el juez del concurso. Esta cuestión venía originando problemas interpretativos sobre los que se había pronunciado la Dirección General de los Registros y del Notariado (así, RDGRN 6-06-2009) en términos similares a como ahora lo hace el legislador.
El examen, por tanto, de la dación en pago en el concurso de acreedores requiere cambiar de óptica, y efectuar el examen desde el tipo de deudor que sí se da en la práctica concursal, es decir, una empresa en dificultades, especialmente promotora inmobiliaria, que da inmuebles a sus acreedores –generalmente bancos- en pago de sus deudas.
Ya sabemos que los bancos no tienen interés en que su deudor sea declarado en concurso, ya que ello les obligará a dotar provisiones para cubrir los riesgos del crédito. Además, la declaración de concurso puede paralizar durante un año la ejecución de sus garantías reales si recaen sobre bienes afectos a la actividad empresarial del deudor, y, en cualquier caso, el negocio bancario no descansa nunca en las ejecuciones forzosas de bienes, menos aún en los tiempos actuales en que la depreciación de ciertos bienes dificulta obtener en subastas el importe de los créditos fallidos.
A los bancos les va a interesar más negociar con su deudor en una fase preconcursal, en especial cuando la deuda de éste es grande, ya que en tal caso, como se suele decir, el problema generado lo es para las dos partes, el deudor y el banco acreedor. Y el banco deberá reaccionar rápido, ya que las dotaciones obligatorias van aumentando según se vayan produciendo los impagos del deudor, siendo superiores las dotaciones por crédito fallido que por crédito moroso.
De ahí la frecuencia, tratándose de deudas importantes, de los acuerdos extrajudiciales llamados de refinanciación o reestructuración financiera, con cada reforma más tutelados y fortalecidos –así la disposición adicional 4ª de la Ley 38/2011 extiende la vinculación de los mismos a todos los acreedores financieros, incluso a los que no suscribieran el acuerdo, siempre que se obtenga la homologación judicial del mismo.

"En realidad, la responsabilidad exclusiva con el bien hipotecado no requiere ninguna reforma legal. Como sabemos, viene establecida tal posibilidad desde siempre en el artículo 140 LH, si se pacta. Otra cosa es que nunca se pacta, y quizá el legislador pretenda fomentar tales pactos, vía beneficios  fiscales o de otra índole"

Y también la frecuencia de daciones en pago entre deudor –sobre todo inmobiliario-, y sus acreedores –sobre todo bancos, a los que les interesa al permitirles liberar provisiones dotadas por la deuda impagada.
Estas daciones pudieran también entenderse, en un sentido amplio, como una operación de refinanciación para el deudor, en cuanto extinguen deuda (reducen pasivo), dando activos inmobiliarios sin liquidez alguna en los tiempos actuales. Sin embargo, parece haber acuerdo en que estas daciones en pago –si se efectuaron antes de la declaración concursal- no gozan de la protección que frente a posibles acciones rescisorias concursales otorga el hoy art. 71.6 LC -antes disposición adicional 4ª-, dada su literalidad, a diferencia de los acuerdos de refinanciación en sentido propio que sí gozan de esa protección si se ajustan a los requisitos del art. 71.6.
Y si así se entiende -que estas daciones en pago no gozan del escudo protector, ni siquiera tratándose de daciones en pago de deudas con garantía real, las hipotecarias por ejemplo-, lo mismo ha de concluirse aunque tales daciones en pago se pretendan incluir dentro de un acuerdo más amplio que sí reúna los requisitos típicos de una refinanciación en sentido propio. Otra cosa es que, en tal caso, la posterior rescisión concursal de la dación en pago pudiera facultar al acreedor para solicitar la ineficacia del propio acuerdo de refinanciación, por aplicación de la doctrina de los negocios coaligados.
Estas daciones en pago se han venido realizando en dos momentos distintos, antes de la declaración del concurso, y después –durante la fase común-, planteando problemas distintos en uno y otro momento.
Antes de la declaración concursal, la dación en pago puede conllevar dos riesgos. Uno, que aún no se ha dado mucho en la práctica, es que pudiera pensarse que tal forma de pagar las deudas no es la prevista, no es la normal, no es un cumplimiento regular, por lo que algún otro acreedor pudiera decir que el deudor se encuentra en estado de insolvencia, y solicitar el concurso.

"El art. 71 habla de perjuicio “para la masa activa”, no para la pasiva, por lo que entiendo que el perjuicio ha de probarse caso por caso, examinando la correspondencia entre el valor de la deuda vencida y el valor del bien dado en pago, y atendiendo al valor al tiempo de la dación, no de la declaración concursal"

El otro riesgo es el que hemos comentado, es decir, que, si dentro de los dos años posteriores se declarara el concurso, puediera ejercitarse contra la dación la acción rescisoria concursal del art. 71 LC, si se la considera perjudicial para la masa activa.
Lo cierto es que, salvo que se tratara de daciones en pago de deudas con vencimiento posterior a la declaración del concurso, y que se pagaron anticipadamente –supuesto en el que el art. 71.2 presume iuris et de iure el perjuicio, salvo que la deuda contase con garantía real, en cuyo caso, tras la reforma la presunción ahora es sólo iuris tantum, admitiendo, por tanto, prueba en contrario-, en los demás casos, esto es, cuando la deuda ya estaba vencida al tiempo de la dación –que es el supuesto normal-, el perjuicio para la masa no se presume, y ha de ser objeto de prueba.
Sin embargo, cierta doctrina y sentencias venían considerando que toda dación en pago, en cuanto altera el principio pars conditio creditorum, satisfaciendo a un acreedor y no a otros, siempre resulta perjudicial para los restantes acreedores, incluso aunque se tratara de créditos con garantía real. Esto provocó que se buscaran efectos semejantes a través de una fórmula distinta y mejor recibida en los juzgados –aunque no inmune a la rescisión-, cual es la de la venta del activo inmobiliario a una sociedad –una filial- del mismo grupo que el banco acreedor, amortizando inmediatamente con el dinero obtenido la deuda pendiente, o subrogándose la filial adquirente en la deuda.  
En mi opinión, por el contrario, el art. 71 habla de perjuicio “para la masa activa”, no para la pasiva, por lo que entiendo que el perjuicio ha de probarse caso por caso, examinando la correspondencia entre el valor de la deuda vencida y el valor del bien dado en pago, y atendiendo al valor al tiempo de la dación, no de la declaración concursal.

"Tras la reforma, se ha suavizado el régimen de la propia dación en pago al acreedor, siempre que se trate de un acreedor con privilegio especial, previa autorización judicial, y siempre que con tal pago quede completamente satisfecho el privilegio especial"

Tengamos en cuenta, además, que en ocasiones la rescisión puede ser más perjudicial para los restantes acreedores que la propia dación, ya que el crédito del acreedor que sufre la rescisión pasará ahora –salvo que se le declare mala fe- a tener la superior consideración de crédito contra la masa, debiendo ser satisfecho simultáneamente a la reintegración de los bienes (art. 73.3). Y al margen quedarían, obviamente, casos extremos en que las daciones tienen por objeto elementos patrimoniales básicos de la empresa, imposibilitando la continuación de su actividad, supuestos  en que el perjuicio resulta más claro.
La venta de activos a una sociedad del grupo de la entidad acreedora se viene celebrando también en el otro momento al que antes me refería, esto es, una vez declarado ya el concurso. En este caso, la problemática es diferente, y sin duda en principio debería ser menor, dada la intervención judicial o, al menos, del administrador concursal.
Aquí la reforma ha introducido una importante novedad reformando el artículo 43 LC, ampliando los supuestos en que puede procederse a la enajenación de bienes sin autorización judicial. Antes de la reforma sólo se exceptuaban de la autorización judicial los actos de disposición inherentes a la continuación de la actividad empresarial del deudor. Se pretendió, tratándose de sociedades inmobiliarias o promotoras, entender dentro de la excepción la enajenación o venta de inmuebles, lo que resultaba un tanto forzado.
Pero ahora es más defendible esta postura, ya que la reforma también dispensa de la autorización judicial –bastando que se le comunique-, “…los actos de disposición de bienes que no sean necesarios para la continuación de la actividad cuando se presenten ofertas que coincidan sustancialmente con el valor que se les haya dado en el inventario…” Y estos bienes pueden ser inmuebles, ya que el propio precepto los contempla, al apreciar ese valor sustancialmente igual cuando la diferencia entre el precio ofrecido y el inventariado no exceda del 10%.
E incluso, tras la reforma, se ha suavizado el régimen de la propia dación en pago al acreedor (no ya la enajenación a la filial), antes prohibida como operación en el convenio (art. 100) o en la liquidación, y ahora contemplada abiertamente en ambas sedes (“…en cualquier estado del concurso…”) en el nuevo art. 155.4, siempre que se trate de un acreedor con privilegio especial, previa autorización judicial, y siempre que con tal pago quede completamente satisfecho el privilegio especial. Por tanto, la dación opera como sustitutivo de la subasta.  
El problema de estas operaciones durante la fase común sigue estando en que se entiende que el juez o el administrador concursal concederán la autorización al efecto de obtener con tal operación dinero –liquidez, fresh money- durante la fase común, atendiendo así al pago de las deudas de la masa. El nuevo art. 155.4 exige un “pago al contado”. Pueden ser cuestionables, por ello, aquellas ventas en las que el precio se paga íntegramente mediante la subrogación en la carga, sin existir ningún exceso a pagar en metálico, no obteniéndose entonces el dinero líquido que justificaría la enajenación de activos durante la fase común del concurso.

(1) Resumen de la ponencia dictada en las Jornadas Concursales “”La Reforma del Ley Concursal” celebradas en el Colegio Notarial de Madrid los pasados días 27 y 28 de cotubre, organizadas por Edicines Tirant y el Colegio Notarial.