MARÍA JESÚS LÓPEZ FRÍAS
Profesora de Derecho civil de la Universidad de Granada

Acerca de la STS de 14 de abril de 2011

La Comisión de Codificación elaboró en el año 2009 una Propuesta de modernización del Derecho de obligaciones y contratos que, durante estos dos años, ha sido objeto de debate en distintos ámbitos, todos ellos conscientes de la necesidad de su revisión, teniendo en cuenta los nuevos tiempos y la realidad de la exigencia de adaptar nuestro Ordenamiento a los postulados europeos (principios Lando y DFER).
En esta línea de revisión y modernización, como viene afirmando nuestra doctrina, se debe también situar el Derecho de sucesiones (en este sentido la reforma francesa de 2001). Y es que son muchos los interrogantes que algunas de sus instituciones plantean y que, al no encontrar clara solución legal, están siendo objeto de numerosos litigios. En este momento, concretamente, y teniendo de referente la STS de 14 de abril de 2011, queremos referirnos a la singularidad y extensión de la sustitución ejemplar. El caso resuelto por la sentencia podría resumirse así: Dña. Berta otorgó testamento en el que disponía una sustitución ejemplar a su hijo Segismundo por determinados primos, sustituyéndolos vulgarmente por sus propios descendientes y, en su defecto, con derecho de acrecer a los demás. Los primos no mencionados demandaron la aplicación de la llamada tesis estricta, según la cual los bienes del incapacitado no pueden ser objeto de disposición por el sustituyente pidiendo, por ello, su consideración de herederos intestados junto a los designados en el testamento. El TS afirma contundentemente: "la sustitución tanto pupilar como ejemplar, comprende el patrimonio entero del sustituido -hijo menor o incapaz- y no solo el recibido del sustituyente, lo cual podría hacerse sencillamente mediante la sustitución fideicomisaria”.

"Los artículos dedicados por el Cc a las sustituciones ejemplar y pupilar, 'de no fácil comprensión' han motivado la duda respecto a  la  extensión cuantitativa del llamamiento"

Es claro que a los padres les interesa no sólo dejar bien atendidos a sus hijos incapacitados, sino también el destino ulterior de esos bienes que, para mantenerle, le han dejado. Por eso, analizar bien el caso, la situación familiar (si el incapacitado tiene hermanos, si tiene patrimonio previo), hará al experto aconsejar la mejor institución para su protección. En esta línea creo que va siendo hora de que este mecanismo sucesorio, previsto para la protección de los incapacitados (y sobre todo para vincular los bienes a él dejados o, en su caso, los que él mismo tuviera, para cuando muera), quede de una vez “legalmente” aclarado.
Es llamativo que después de que R.D.G.R.N. de 6 de febrero de 2003 se pronunciara expresamente a favor de la tesis estricta, la sentencia mencionada del TS avale la tesis amplia contundentemente, aunque sin dar muchos argumentos. Por ello, creo oportuno que se replantee la esencia de esta institución, pues ello nos permitirá aplicarla sin los problemas que ahora mismo surgen cuando fallece el sustituido incapacitado.

Planteamiento del problema
Los artículos dedicados por el Cc a las sustituciones ejemplar y pupilar, “de no fácil comprensión” han motivado la duda respecto a la extensión cuantitativa del llamamiento (si el testador puede disponer que al incapaz le sustituya otra persona en los bienes que él le deja o en todos los que sean propios de aquel). La cuestión se centra en si el legislador español de 1889 quería seguir la tradición romana o apartarse de ella¹.

La tesis amplia: “inconvenientes” y “ventajas”
Realmente los inconvenientes y las ventajas que presenta la tesis amplia se pueden centrar en dos tipos: los de tipo jurídico y los de tipo sociológico si es que verdaderamente se pueden separar. Los de tipo jurídico son conocidos, pero no está de más traerlos a colación muy brevemente en este momento²:
a) Los antecedentes históricos;
b) Es la forma que expresamente consagra el Derecho civil catalán. (Vid. arts. 425-10 a 425-14 del C.c. de Cataluña).
c) Si no es posible disponer de toda la herencia del sustituido, sino tan sólo de lo que el testador le deja, estamos en realidad ante sustitución vulgar o fideicomisaria
d) La dicción literal del art. 777 del C.c. parece indicar que el testador sustituyente dispone de todos los bienes del sustituido.
e) La posición de un sector importantísimo de nuestra doctrina, encabezados por el profesor ALBALADEJO³, que afirman que el sustituyente hace testamento por el sustituido, nombrando heredero tanto para los bienes que el primero le deje como para los que aquel ya poseía. Los inconvenientes prácticos a esta tesis hacen referencia a los casos en que existan varios testamentos procedentes de distintos ascendientes. Pero ello se solucionaría –según estos autores- dando prevalencia al testamento del ascendiente más próximo sobre el del más remoto; si los testadores fueran del mismo grado, deberán coordinarse en lo que se pueda, y en lo que no, se debe optar por que se inutilicen o que valgan pero con reducción proporcional de sus disposiciones, con la salvedad de que en lo que se haya dejado al incapacitado tenga preferencia la sustitución que cada testador establezca.
f) Ventajas económicas: un único testamento resuelve los inconvenientes documentales de la sucesión testada e intestada del incapacitado con el consiguiente abaratamiento de los costes. Por otro lado, el Impuesto de sucesiones considera (art. 26) que el sustituto hereda al sustituido (o sea que se está testando por él). Un inconveniente es que si se nombra sustituto al representante legal y entendemos que éste es heredero del sustituto se va contra el art. 753 del Cc.
g) Ventajas sociológicas: la “tranquilidad” para los padres de pensar que tienen organizada la sucesión de su hijo con respecto a todos los bienes de que pudiera disponer, por si ellos faltan antes. Pero claro, tranquilidad si ambos están de acuerdo en quién va a ser el sustituto, porque si cada uno nombra a uno distinto, pueden empeorar el problema.

"Realmente los inconvenientes y las ventajas que presenta la tesis amplia  pueden ser de dos clases: los de tipo jurídico y los de tipo sociológico, si es que verdaderamente se pueden separar"

h) A estos argumentos se une la última jurisprudencia, tanto de las Audiencias (S.A.P. de Córdoba de 13.2.2001, SAP de Asturias de 23.4.2007 aún reconociendo lo discutible de la cuestión) como la sentencia TS de 2011, antes citada. Y así, junto a las sentencias antiguas romanistas, otras más recientes (20.5.1972; 26.5.1997; 7.11.2008) también parecen seguir la línea amplia, pero no entran en la consideración esencial del problema. La STS de 14 de abril de 2011 sí que aborda el núcleo de la cuestión, al acoger como determinante de la solución del caso el sentido amplio que comentamos.
Los argumentos de la tesis amplia son sólidos y vienen bien avalados por la doctrina y la jurisprudencia, pero tiene también inconvenientes. Y en ellos incide la tesis estricta.

Los argumentos de la tesis estricta
a) El Cc en materia de sucesiones ha seguido con preferencia, como ya se indicó, las directrices del Derecho moderno antes que las del Derecho romano.
b) Desde el punto de vista dogmático no cabría decir que la función de la sustitución ejemplar ya la cubre la fideicomisaria debido, por un lado, a las circunstancias de los sujetos que quedan implicados, (solo para situaciones especiales de parentesco), y, por otro, por la posible revocación de que tales sustituciones pueden ser objeto. No estamos ante una fideicomisaria, pues ésta sujeta los bienes fideicometidos a la restitución, mientras que aquella los incorpora de una manera más intensa: el sustituyente hace dueño al sustituido de una masa de bienes y los destina, eventualmente, a un tercero en forma preventiva (si el incapacitado no otorga testamento). En la fideicomisaria, incluso de residuo, el fideicomisario, salvo llamamiento condicional, adquiere derecho a la herencia por fallecer el sustituyente (art. 784 Cc); por el contrario, en la ejemplar, el sustituto solo sucede una vez fallecido el sustituido.
c) En relación a lo anterior, el art. 777 lo que quiere indicar es que como los bienes dejados por el sustituyente se integran en el patrimonio del incapaz, han de ser tenidos en cuenta para calcular la legítima en la herencia de éste. Por tanto, el sustituido es un heredero libre, pues la sustitución ejemplar no comporta gravamen alguno de restitución como ocurre en la fideicomisaria y, por ello, el incapaz puede disponer en vida de los bienes hereditarios, mediante sus representantes legales, de suerte que el sustituto sólo hará suyos los que resten si la condición correspondiente se cumple.
d) En cuanto a la jurisprudencia, ésta es la solución que acoge la S.T.S. de 20 de Marzo de 1967 y la R.D.G.R.N. de 6 de Febrero de 2003, que se reafirma en los argumentos anteriores y descarta las sentencias antiguas, anteriores al Cc., y las otras muchas que se refieren a esta institución sólo en “obiter dictum”
e) Argumento sociológico: según FERNANDEZ HIERRO para interpretar la norma hay que atender a la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada. Y la realidad actual es que las familias son mucho menos estables que las existentes a la promulgación del Cc, con la admisión del divorcio vincular y el reconocimiento de las ulteriores nupcias. Teniendo en cuenta esto se podría llegar a resultados absurdos de seguir la tesis amplia, como sería el siguiente: un ascendiente podría disponer de los bienes de un descendiente recibidos por donación del excónyuge de dicho ascendiente (con quien actualmente no tiene ninguna relación), y ello para darle un destino distinto, no sólo diferente del que procedería en un supuesto de abintestato, sino del que presumiblemente desearía quien le ha donado los bienes y el propio incapaz; tal resultado es absurdo y la norma no debería favorecerlo⁴. Este es un caso pero existirán otros derivados de la falta de acuerdo de los sustituyentes al nombrar sustituto al incapacitado, sobre todo si éste último tiene bienes propios.

"Las circunstancias familiares actuales, en muchos casos, son distintas a las de otras épocas lo que puede incidir en el resultado de la aplicación de la sustitución ejemplar, si se sigue la tesis amplia"

Efectivamente, en otros tiempos las sustituciones ejemplares se consideraban como testamentos sustitutorios porque se hacían “por oficio de piedad”, para que el hijo incapaz no muriera intestado, situación nada loable para él y su familia. Pero, hoy día, la existencia de unas normas lógicas de sucesión abintestato han restado “dramatismo” a la necesidad de testamentifacción y a la insustituibilidad para hacerlo.
En relación a La Ley de Protección patrimonial de los incapacitados (18.11.2003) llama la atención su silencio sobre esta figura, pues se estudian nuevas instituciones (vgr. patrimonios protegidos) y se modifican algunas normas (arts. 808 y 813 o el 831, entre otros), con la finalidad de proteger a aquellos. Algunos autores han considerado que la no mención del art. 774 del Cc en esta Ley, supone la confirmación de la tesis amplia⁵. Pero, ¿no se podría pensar lo contrario? El legislador, sabedor de la polémica que ha venido suscitando la interpretación del art. 776 del Cc, podría haber aprovechado la ocasión para aclarar que la tesis de dicho precepto era la amplia (teniendo en cuenta, además, que había una resolución de 6 de febrero del mismo año). Así que, si no lo hizo, fue porque la filosofía de la Ley era sobre todo la regulación de la protección del incapacitado durante su vida y para conseguirlo no hacía falta tocar el art. 776, porque ya protege al incapacitado mientras viva, con lo que le deja el sustituyente. La ordenación de sus bienes para “cuando él muera” no le parecía de tanto interés. Por esa misma razón, sí que modifica el art. 808, cuyo resultado es una protección contundente para el incapaz, de manera que, estableciendo una clara excepción a uno de los grandes principios en materia de sucesiones, regula la posibilidad de que los padres le otorguen todo su patrimonio, gravando las legítimas de sus hermanos, con una sustitución fideicomisaria.
Al hilo de esto quizás se podría pensar en una línea de protección distinta según las circunstancias, utilizando la vía del 808 si se sabe con certeza que el hijo no recuperará la capacidad (enfermedad congénita, parálisis cerebral, enfermedad degenerativa, retraso mental severo u otros tipos de enfermedades de las llamadas raras, claramente inhabilitantes); o acudiendo a una sustitución ejemplar, si estamos ante un tipo de enfermedad que hoy día tiene tratamiento (síndrome de Down con estimulación precoz, esquizofrenia, bipolaridad, depresión, enfermedades relacionadas con la alimentación…), porque con dicha sustitución el incapacitado hace suyos los bienes, sin obligación de restitución, y podrá disponer por testamento si puede superar su enfermedad o llegar a la lucidez necesaria para otorgarlo. Y, desde luego,podrá, a través de su representante legal, disponer de los bienes en vida. Además, siempre se le puede mejorar recurriendo incluso a la “inutilizada” vía del artículo 831. De todas formas, es claro que, la solución será muy personalizada y ajustada a la situación de cada caso en particular.

"La sentencia comentada resuelve según la justicia material del caso concreto: la madre del incapacitado dispone de los bienes de éste a favor de los parientes que han tenido contacto con él, que lo han cuidado, excluyendo a los demás"

Desenlace
Si analizadas los inconvenientes y ventajas de una y otra postura, se considera preferente la tesis amplia, como propone la STS de 2011 y también un amplísimo sector doctrinal, yo entiendo que ésta no se puede admitir en nuestro Ordenamiento, sin más. El argumento fundamental es que si quien admitía con claridad el testamento sustitutorio, con disposición de todos los bienes del incapacitado (o sea el Derecho catalán) ha visto la necesidad de reformar esta institución y precisarla, por las deficiencias que presentaba (así, en el art. 425-11-12 del Cc de Cataluña), en el Derecho común - en la que la discusión existe por los principios base en materia de sucesiones- no creo que se pueda admitir la tesis amplia sin ningún tipo de matizaciones que resuelvan los problemas que a la muerte del incapacitado se pueden presentar. Si se quiere, podría tomarse como modelo la línea seguida por la reforma catalana, aunque con alguna matización en los siguientes términos:
1. Se estará a lo dispuesto por el ascendiente más próximo,
2. Si son los dos padres los que nombran a un sustituto distinto, estos sucederán en lo que cada uno haya dejado al incapacitado (en el sentido del art. 425-11.2)
3. Respecto al patrimonio que de por sí pudiera tener el incapacitado, no me parece buena la técnica del Derecho catalán: “sucederán todos los sustitutos ejemplares designados en las cuotas que resulten de aplicar a los ascendientes respectivos las normas del orden de la sucesión intestada” (art. 425-11.1). Pienso que habría que matizar esta afirmación porque puede ocurrir que uno de los progenitores, aun dejando un escasísimo patrimonio en relación al que le deja el otro y nombrando ambos sustitutos distintos, pueda disponer no sólo de lo por el dejado, sino también de la mitad del patrimonio preexistente de su hijo incapacitado procedente de la otra línea (por ejemplo, vía donación sin ninguna previsión). Habría que precisar que, en estos casos, la madre (por ejemplo) sólo podrá disponer del patrimonio del hijo -si este procede de la otra línea- en proporción a lo por ella dejado al establecer la sustitución. De lo contrario se beneficiaría a su propio sustituto designado en detrimento del designado por el otro progenitor, de cuya línea proceden los bienes. Distinto sería que la incapacidad haya sobrevenido al hijo mayor que tuviera patrimonio propio derivado, por ejemplo, de su trabajo. En este caso, sí se aplicaría la mencionada regla. Estas especificaciones me parecen importantes dado que actualmente hay una mayor expectativa de vida y también se aprecia un mayor número de enfermedades o trastornos psicológicos inhabilitantes en personas adultas.
4. Se preferirá como sustitutos del incapaz a los hijos de éste, a su cónyuge y parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad. Si éstos faltan, se podrá disponer en favor de cualquier persona. Pero ello con la salvedad de que las personas que hayan ejercido la tutela del incapaz, le hayan cuidado y prestado alimentos hasta su muerte, deberán ser preferidos a los anteriores.  
La sentencia comentada resuelve según la justicia material del caso concreto: la madre del incapacitado dispone de los bienes de éste a favor de los parientes que han tenido contacto con él, que lo han cuidado, excluyendo a los demás. Ello, que es perfectamente entendible, sin embargo, se podía haber configurado de otra manera, porque, tal y como nuestro Derecho común recoge la institución, el litigio era totalmente previsible.
Así, hoy por hoy, la tesitura es clara: o se reforma esta institución perfilando sus límites subjetivos (sobre todo cuando ambos progenitores la utilizan) y los objetivos (como excepción al carácter personalísimo del testamento) o considero preferible la tesis estricta que ofrece seguridad jurídica y supone la aplicación de las normas de la sucesión intestada que responden a los dictados del sentido común. Ello, antes que llegar a situaciones ilógicas como la anteriormente descrita que, actualmente, pueden ser perfectamente factibles.

¹ Como ocurre con otras instituciones sucesorias en las que el Cc sigue los principios del Derecho moderno. Así,  DIEZ PICAZO: “La pluralidad de testamentos” R.D.N. 1960
² Para una mejor explicación de los distintos argumentos, vid. mi trabajo: “La protección mortis causa del incapaz: algunas consideraciones acerca de la sustitución ejemplar”. Boletín de Información. Colegio Notarial de Granada, nov. 2002.
³ Vid.  “Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales”. Tomo X, vol.  II,  Madrid, 1984.
⁴ “Los testamentos, Granada, 2000, pág. 671
⁵ Así, Romero García Mora: “Funcionalidad de la sustitución ejemplar en el Derecho sucesorio común. Propuestas de reforma” R.C.D.I., enero-febrero 2008.