JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ
Catedrático de Derecho penal. Abogado. Socio de Molins& Silva

El caso de partida
El 17 de febrero de 2004, la Dirección General de los Registros y del Notariado dictó resolución sancionadora en el expediente disciplinario incoado a un notario de Sevilla.  Entre otras infracciones que aquí no interesan, los hechos probados daban cuenta de que el notario “ha verificado pagos que constituyen abono de comisiones para la captación de clientes y tuvo contratada a una persona que desempeñaba sus servicios no bajo su dependencia, sino bajo las órdenes de otras personas”. Se trataba, en efecto, de que el notario había abonado comisiones, de que había contratado a una persona para que trabajara bajo las órdenes de una entidad bancaria, así como de que había pagado la mitad de los gastos de una convención de empleados de una entidad bancaria con la que había conseguido la exclusividad a cambio de ciertos descuentos.
El notario, disconforme con la sanción impuesta, interpuso recurso contencioso-administrativo, sobre el que se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 3ª) en su sentencia de 26 de septiembre de 2008. El TSJA estimó el recurso por entender, en lo que aquí interesa, que los hechos no eran subsumibles en la infracción del art. 43 Dos 2. A) g) de la Ley 14/ 2000, de 29 de diciembre, esto es, en la percepción indebida de derechos arancelarios. El Tribunal manifestó su coincidencia con la DGRN en cuanto al riesgo que, para la imparcialidad e independencia del ejercicio de la actividad notarial, así como para la protección del contratante débil, podían tener tales prácticas (art. 43 Dos 2 B)c) Ley 14/2000). Pero, atendidos los principios de tipicidad y de homogeneidad, consideró imposible efectuar una nueva subsunción, diversa de la llevada a cabo por la Administración.
Interpuesto recurso de casación por el Abogado del Estado, la Sección 6ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en su sentencia de 14 de octubre de 2011, lo desestimó. No aceptó, en consecuencia, que pudiera sostenerse que el notario que paga comisiones -o asume determinados gastos que no le corresponden- para obtener la exclusividad de un cliente “está percibiendo un arancel inferior al legalmente pertinente, cuantificado en el RD 1426/1989”. Fundamentalmente, porque en ningún lugar constaba probado que el Notario percibiera un arancel inferior al legalmente pertinente, o que practicase rebajas en dicho arancel.
De todo lo anterior, lo más llamativo es, probablemente, la interpretación llevada a cabo por la prensa especializada en cuanto a las consecuencias de la sentencia. Así, en el diario Expansión de 22 de noviembre de 2011, la periodista Almudena Vigil encabezaba su comentario a la sentencia con el llamativo título “Aval judicial a la vertiente comercial de los notarios”. Y lo iniciaba, tan lacónica como expresivamente: “Los notarios pueden pagar comisiones para captar clientes”. ¿Es esto correcto?

"Los hechos probados daban cuenta de que el notario 'ha verificado pagos que constituyen abono de comisiones para la captación de clientes y tuvo contratada a una persona que desempeñaba sus servicios no bajo su dependencia, sino bajo las órdenes de otras personas'"

El pago de comisiones y la corrupción entre particulares
La respuesta que un penalista puede dar al interrogante anterior es, probablemente, la siguiente: depende. La disposición básica al respecto es el delito de corrupción entre particulares que, tipificado en el art. 286 bis CP en virtud de la Ley Orgánica 5/ 2010, de 22 de junio, entró en vigor el 23 de diciembre de dicho año. En sus dos primeros apartados, que son los que aquí interesan, dicho artículo señala:
“1. Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.
2. Con las mismas penas será castigado el directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil, o de una sociedad, asociación, fundación u organización que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados con el fin de favorecer frente a terceros a quien le otorga o del que espera el beneficio o ventaja, incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales.
Si hemos de atender a la finalidad expresada por el legislador, el art. 286 bis CP pretende la protección penal de la competencia leal frente a actos de corrupción. Expresado de otro modo, trata de evitar que las decisiones empresariales se vean condicionadas por la entrega de incentivos a las personas físicas que, dentro de las empresas, tengan capacidad propositiva o decisoria. No obstante ello, el precepto limita la relevancia del hecho corruptor a la actividad mercantil de  adquisición o venta de mercancías o a la de contratación de servicios profesionales.
La limitación del tipo, con todo, no sería –en principio- un obstáculo para su aplicación al caso de los notarios. El notario que abona comisiones para captar clientes, en efecto, está ofreciendo “beneficios o ventajas de cualquier naturaleza”. Además, lo está realizando en un contexto de “contratación de servicios profesionales” y con la finalidad de “ser favorecido” frente a otros notarios. En fin, esos beneficios o ventajas se los estará ofreciendo normalmente –como pone de relieve el caso de partida- a “directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización”.

"La limitación del tipo, con todo, no sería –en principio- un obstáculo para su aplicación al caso de los notarios. El notario que abona comisiones para captar clientes, en efecto, está ofreciendo 'beneficios o ventajas de cualquier naturaleza'"

Ahora bien, el tipo delictivo tiene otros requisitos adicionales, cuya concurrencia en el caso de la práctica “comercial” notarial puede resultar más problemática. En particular: i) El beneficio o ventaja deben ser “injustificados”; y  ii) el favorecimiento ha de comportar que el sujeto favorecedor “incumpla sus obligaciones” en la contratación de servicios profesionales.
Una primera cuestión es, en efecto, si se puede afirmar que dichos beneficio o ventaja ofrecidos son “no justificados”. Y ciertamente resulta más que probable que la interpretación de esta expresión por los Tribunales dé lugar a importantes controversias. Desde mi punto de vista parece razonable sostener que el beneficio o ventaja ofrecidos o concedidos a cualquiera de las personas físicas mencionadas en el tipo delictivo podrán calificarse como no justificados en tanto en cuanto no tengan como contrapartida la realización de una actividad lícita. Sin embargo, aquí se corre el riesgo de incurrir en una argumentación circular: así, por ejemplo, la de afirmar que el beneficio es injustificado cuando responde a una actividad ilícita y definir la actividad ilícita como aquélla que determina la percepción de un beneficio de otro modo injustificado.
Para romper la circularidad, parece imprescindible vincular el carácter injustificado del beneficio o ventaja con un fundamento externo de la ilicitud de la actividad que se trata de retribuir con él. A mi juicio, el art. 286 bis CP proporciona un criterio sistemático para fijar tal fundamento externo de la ilicitud de la actividad injustificadamente retribuida. Dicha ilicitud vendría dada por el hecho de que el sujeto perceptor favorezca al pagador frente a otros terceros “incumpliendo sus obligaciones en la contratación de servicios profesionales”.
Esta exigencia, que no consta de modo tan preciso en los tipos delictivos relativos a la corrupción entre particulares de otros ordenamientos, constituirá seguramente el centro del debate judicial relativo al delito, pues conforma asimismo el núcleo de éste. De ella se deriva: a) que el perceptor del beneficio o ventaja injustificados ha de tener alguna competencia (propositiva o decisoria) en el proceso de contratación de servicios profesionales de la empresa de que se trate; b) que esa competencia debe haber dado lugar a la concurrencia sobre él de determinadas obligaciones; y c) que dichas obligaciones, que deben ser concebidas como obligaciones de lealtad frente a la entidad que ha de decidir sobre la contratación, tienen que haber sido infringidas al favorecer que se contrate a un notario frente a otros. Dichas obligaciones de lealtad no se incumplirían por el mero hecho de percibir un beneficio o ventaja al decidir o efectuar propuestas sobre a quién se contrata, sino que su infracción requeriría que dicha contratación, además, perjudicara a la empresa.

"A mi juicio, el análisis de los elementos típicos pone de relieve que habrá casos de pago de comisiones que deberán ser reputados penalmente irrelevantes (atípicos)"

A modo de conclusión
A mi juicio, el análisis de los elementos típicos pone de relieve que habrá casos de pago de comisiones que deberán ser reputados penalmente irrelevantes (atípicos). Así, por ejemplo, aquéllos en que el notario ofrece una comisión a directivos o empleados de una gestoría –o de una entidad bancaria- para que éstos le recomienden a sus clientes. Pues, con independencia de la calificación moral –o incluso jurídica- que pueda merecer tanto la conducta del notario como la de los empleados perceptores del incentivo, difícilmente puede afirmarse que tales directivos o empleados han incumplido “sus obligaciones” en la contratación de servicios profesionales al proceder a tal recomendación.
En cambio, podría haber otros casos en los que cupiera afirmar la tipicidad de la conducta del notario. Así, por ejemplo, en aquellos casos en los que el notario ofrece o concede un beneficio o ventaja al director -o a un integrante- de los servicios jurídicos (o, eventualmente, incluso al asesor externo –colaborador-) de una empresa para obtener la contratación de sus servicios profesionales por parte de ésta. Entre otros casos; pues, obviamente, los directivos o empleados favorecidos en virtud de su capacidad de proponer o decidir sobre la contratación no tienen por qué ser sólo los integrados en los servicios jurídicos. Lo relevante aquí sería determinar si la contratación de ese notario -propuesta o acordada por el perceptor del incentivo- supone una vulneración de las obligaciones de éste en cuanto a la contratación de servicios profesionales.
Existe el criterio general de que dichas obligaciones sólo pueden estimarse vulneradas cuando resulta que el servicio contratado es de inferior calidad o su precio resulta superior al de otros profesionales no contratados. En el caso de los notarios, sin embargo, la cuestión del precio se ve resuelta por el sistema retributivo de arancel. Por tanto, parece que sólo podría hablarse de la realización del tipo de corrupción entre particulares por parte de un notario cuando éste abona comisiones (o concede otros beneficios o ventajas) a administradores, directivos, empleados o colaboradores de una empresa con la finalidad de que éstos determinen que la empresa recurra a él –en lugar de a otro u otros notarios- siendo así que sus servicios son de inferior calidad a los de esos otros notarios. Cómo se prueba esto es, naturalmente, otra historia.