EMILIO BELTRÁN
Catedrático de Derecho Mercantil del CEU y director académico de Dictum

Enfoque (y desenfoque) de la reforma concursal 2009-2011

“Sin crisis no hay desafíos, sin desafíos la vida es una rutina, una lenta agonía. Sin crisis no hay méritos. En la crisis aflora lo mejor de cada uno, porque sin crisis todo viento es caricia. Hablar de crisis es promoverla, y callar en la crisis es exaltar el conformismo. En vez de esto trabajemos duro. Acabemos de una vez con la única crisis amenazadora que es la tragedia de no querer luchar por superarla". ALBERT EINSTEIN

Es un hecho que las suspensiones de pagos y las quiebras –antes de la reforma aparentemente radical de 2003- y los concursos de acreedores –tras la Ley Concursal de 2003- son en España procedimientos menos utilizados que en otros países (a pesar del gran aumento del número de concursos que ha traído la crisis económica en los últimos años). La experiencia demuestra que deudores y acreedores acuden a “mecanismos alternativos” y –retrasan o- solucionan, antes y ahora, los problemas de satisfacción del crédito por otras vías. La Ley Concursal tampoco ha conseguido que el concurso de acreedores cumpla de modo eficiente las funciones asignadas a este sector del ordenamiento: no ha aumentado el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios, que es la razón de ser del Derecho concursal, y no ha disminuido el número de procedimientos que terminan con la desaparición de la empresa, y, además, ni tan siquiera se han reducido la duración y el coste del procedimiento.
Parece claro, pues, que el problema no es –solo- la Ley Concursal, que no era, en realidad, tan diferente de la legislación anterior¹. Ninguna Ley Concursal, por buena que sea, puede solucionar los verdaderos problemas del Derecho concursal, que pueden cifrarse en dos circunstancias, más próximas entre sí de lo que a primera vista pudiera parecer. De un lado, la falta de “cultura concursal”, de modo que los “operadores” no consideran adecuado para la solución de la insolvencia el procedimiento legalmente establecido. Resulta necesario desterrar la idea de que el deudor acudirá al concurso con el ánimo de defraudar a los acreedores y, en sentido contrario, hacer desaparecer por completo el “estigma del concurso”; es obligado intentar que todos los acreedores, y de modo especial los públicos, asuman el sacrificio inherente a toda insolvencia empresarial, y la gestión de las crisis debe quedar reservada a profesionales altamente especializados. De otro lado, la caótica situación de la administración de justicia, que los jueces de lo mercantil no pueden por sí mismos solucionar.

"Con la Ley 38/2011 se avanza hacia la previsión de un verdadero “concurso alternativo”, si bien la regulación de los acuerdos de financiación es insuficiente"

Ahora bien, que el problema no sea la Ley Concursal, no significa que la Ley Concursal no tenga también sus problemas. Precisamente, la reforma de la Ley Concursal, realizada, en dos pasos, por el Decreto-Ley 3/2009 y, sin solución de continuidad, por la Ley 38/2011, trataba de afrontar esos problemas. Parece, pues, conveniente analizar cómo se han afrontado en esta reforma las que se han considerado insuficiencias o defectos de concepción de la Ley 22/2003, a saber: la ausencia de un auténtico procedimiento alternativo al riguroso concurso de acreedores; el elevado coste -temporal y económico- de la iniciación del concurso de acreedores; los excesivos impedimentos a la par condicio creditorum; la falta de  maximización del patrimonio concursal, que exige una regulación adecuada de la reintegración de la masa activa y de la responsabilidad de los administradores causantes de la insolvencia, y, en fin, la falta de eficiencia del concurso, que exige reducir los costes temporales y económicos del procedimiento y favorecer la financiación de la empresa concursada².

Los acuerdos de refinanciación
La aplicación de la Ley Concursal puso de manifiesto de inmediato un inmenso vacío, denunciado ya antes de su entrada en vigor: la falta de un procedimiento concursal alternativo del concurso de acreedores, y, al menos parcialmente, desjudicializado, que permitiera reducir drásticamente los costes temporales y económicos de la insolvencia y solucionar de una manera ágil y eficaz muchos de los problemas de los empresarios y prácticamente todas las insolvencias de los consumidores. La mayor novedad del Decreto-Ley 3/2009 y, como subrayó su Exposición de Motivos, la primera razón de aquel texto fue la previsión de los denominados “acuerdos de refinanciación”. Sin embargo, el Decreto-Ley se limitó a regular un aspecto muy concreto –y simplemente patológico-: el de la imposibilidad de que quedasen afectados, en determinadas condiciones, por la acción rescisoria concursal (art. 71.1).
Con la Ley 38/2011 se avanza hacia la previsión de un verdadero “concurso alternativo”, si bien la regulación de los acuerdos de financiación es insuficiente. Desde un punto de vista formal, porque, en lugar de concentrar la materia (en lo que bien podría ser un nuevo título), se han dictado hasta ocho normas diferentes desperdigadas a lo largo del texto, algo que atenta contra la seguridad jurídica y que no tiene explicación. Desde un punto de vista material, porque se prevén en realidad tres momentos distintos con efectos diferentes, y no siempre bien coordinados: la simple comunicación al juez de que se están iniciando negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, que enerva el deber del deudor de instar su concurso en caso de insolvencia (art. 5 bis); la conclusión de un acuerdo de refinanciación en las condiciones ya señaladas en el Decreto-Ley 3/2009, añadiéndose ahora (art. 71.6) la exigencia de que el informe del experto sea favorable, y un pintoresco privilegio (en su mitad extraconcursal y en su mitad concursal) a quienes refinancien con aportación de nuevos fondos, y la homologación judicial del acuerdo de refinanciación alcanzado con el setenta y cinco por ciento de los acreedores financieros, en cuyo caso pueden paralizarse las ejecuciones y la espera pactada se extiende a todos los acreedores financieros (v. la poco elegante disposición adicional cuarta de la Ley Concursal). En fin, llama la atención la ausencia de previsiones que aseguren la seriedad del acuerdo: exigencia de una convocatoria a los acreedores; fijación de deberes del deudor y de los acreedores durante la negociación, etc.
De manera inexplicable, además, ha quedado postergado el problema del sobreendeudamiento de consumidores. Puede tener algo de sentido que el legislador no se haya atrevido a improvisar un nuevo procedimiento concursal, pero carece de toda justificación que no se haya acogido la solución de los principales ordenamientos, consistente en exonerar de las deudas impagadas en caso de liquidación a la persona física insolvente de buena fe.

El coste de iniciación del concurso de acreedores
El Derecho español es ineficiente a la hora de conseguir la apertura del concurso de acreedores. La simple declaración de concurso genera excesivos costes temporales y económicos, que dificultan el cumplimiento de las funciones que debe desempeñar. Ciertamente la gravedad del problema se reduce con la previsión de un procedimiento alternativo, pero no desaparece, pues no se comprende por qué ha de obstaculizarse el acceso del empresario al concurso de acreedores, que, no olvidemos, constituye un deber legalmente impuesto. De modo especial, frente a la tradicional eficacia confesoria de la solicitud, la Ley Concursal impone al deudor la carga de probar su endeudamiento y su estado de insolvencia, lo que a menudo retrae a las empresas y puede negar una parte importante de la función del concurso de acreedores como cauce a las reestructuraciones empresariales. La reforma, lejos de afrontar ese tema, permite demorar aún más las solicitudes de concurso mediante el simple expediente de comunicar al Juzgado que se está negociando con los acreedores (art. 5.3, ahora art. 5 bis).

"Puede tener algo de sentido que el legislador no se haya atrevido a improvisar un nuevo procedimiento concursal, pero carece de toda justificación que no se haya acogido la solución de los principales ordenamientos, consistente en exonerar de las deudas impagadas en caso de liquidación a la persona física insolvente de buena fe"

Una de las consecuencias más evidentes de tal problema es la proliferación del denominado concurso sin masa o concurso del concurso, es decir, aquel supuesto en que la masa activa de un concurso no es capaz ni tan siquiera de satisfacer los costes que el propio concurso genera, que, lamentablemente se ha convertido en una tercera “solución” del concurso, junto a la liquidación y al convenio, y que ha obligado, ahora sí, a un intenso esfuerzo de modificación de la Ley Concursal, reflejado fundamentalmente en la regulación detallada del procedimiento de conclusión del concurso por insuficiencia de la masa activa (art. 176 bis), en el que destaca la graduación de los créditos contra la masa que se encontrasen pendientes. 

La par condicio creditorum
Desde el punto de vista de la profundización en la par condicio -el otro aspecto fundamental del concurso de acreedores-, parecía necesario adoptar una serie de decisiones dirigidas directamente a mejorar la eficiencia del concurso aumentando el grado de satisfacción de los acreedores ordinarios, que es la finalidad fundamental del derecho concursal. Sin embargo, la reforma  ha prescindido de esta cuestión y, además, ha mejorado, desde el punto vista procesal, a los principales acreedores privilegiados. No se ha profundizado en la esencia del concurso, lo que exigiría suprimir de raíz las ejecuciones separadas de acreedores públicos y salariales y limitar la de los acreedores con garantía real a aquellos casos en los que el juez del concurso estimase que no perjudicará los intereses del propio concurso. No se ha unificado el régimen de la prelación de créditos, pese a que la existencia de dos sistemas –concursal y extraconcursal- es poco recomendable técnicamente y genera comportamientos estratégicos de los acreedores, que acudirán o no al concurso en función de la prelación de la que disfruten. Y no se ha procedido a la necesaria reducción de privilegios para conseguir aumentar de verdad el grado de satisfacción de los créditos ordinarios.

Las medidas concursales para aumentar el patrimonio deudor
La reforma no entra tampoco en el tema de la acción rescisoria concursal (salvo para dulcificar la presunción de los pagos anticipados de obligaciones con garantía real), a pesar de que parecía necesario pronunciarse sobre cuestiones tales como valorar -como presupuestos mismos de la rescisión- si el deudor se encontraba o no en situación de insolvencia en el momento de realizar el acto y el fraude de la contraparte, y reflexionar acerca de la calificación del derecho surgido a favor de la contraparte como consecuencia de la rescisión.
Sí ha incidido, en cambio, en la responsabilidad de los administradores, que adolecía de muy importantes defectos de técnica jurídica, derivados sobre todo de la posible coexistencia en el concurso de varios regímenes. Así, de un lado, el sistema establecido para sancionar el incumplimiento de los deberes de los administradores en materia de disolución, (responsabilidad solidaria por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de la causa de disolución art. 367 LSC) queda en suspenso durante el concurso. De otro lado, la legitimación para el ejercicio de la denominada acción social de responsabilidad corresponderá exclusivamente a la administración concursal (art. 48 quater), tal y como sucede con la acción rescisoria concursal, con la que debería haberse hermanado en cuanto a la legitimación subsidiaria de los acreedores. Y, en fin, se precisa el régimen jurídico de la llamada responsabilidad concursal (art. 172 bis): se extiende expresamente a los apoderados generales, la sentencia especificará la cantidad a la que se condene a cada administrador y el beneficiario de la condena será el propio concurso de acreedores.

"Puede y debe exigirse a los poderes públicos que dediquen sus esfuerzos a conseguir el necesario cambio cultural y a afrontar el gravísimo problema de funcionamiento de la administración de justicia. Yque establezcan un régimen jurídico concursal claro y preciso que evite sobreesfuerzos a los operadores concursales y, en especial, a los jueces"

La mejora de la eficiencia del concurso
Con la reforma se avanza en la profesionalización de la administración concursal, aunque la técnica legislativa deje mucho que desear y quede aún lejos el deseable estatuto del administrador concursal. Por un lado, se introduce la posibilidad de que el cargo de administrador concursal sea desempeñado por una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas. Y, por otro lado, los profesionales personas naturales deberán acreditar formación especializada en Derecho Concursal.  
Con la reforma se avanza también en la regulación de un procedimiento abreviado, se prevé una auténtica liquidación anticipada y se trata de favorecer la financiación de la empresa durante el concurso, calificando expresamente como créditos contra la masa los créditos contraídos durante la ejecución del convenio y admitiendo –aunque limitadamente- el mercado de créditos concursales.
La conclusión de este apresurado análisis de la reforma concursal ha de ser forzosamente negativa. La reforma concursal puede calificarse de “desenfocada”, y no solo porque no haya afrontado los grandes temas pendientes de la legislación concursal, sino también y sobre todo porque puede y debe exigirse a los poderes públicos que dediquen sus esfuerzos a conseguir el necesario cambio cultural y a afrontar el gravísimo problema de funcionamiento de la administración de justicia. Y -como el papel de la Ley Concursal no puede ser del todo irrelevante- puede y debe exigírseles también que establezcan un régimen jurídico concursal claro y preciso que evite sobreesfuerzos a los operadores concursales y, en especial, a los jueces, en lugar de dejar una Ley Concursal llena de imprecisiones, quizá por haberse “agotado” en buscar soluciones a utilizaciones más o menos imaginativas de la Ley Concursal (en materia de IVA, de crisis de sociedades deportivas o incluso de parejas de hecho).

¹ V. BELTRÁN, <<El nuevo Derecho concursal español>>, conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 22 de mayo de 2003, en AAMN, XLIII, págs. 465-490.
² V. BELTRÁN/PRENDES (dir.), Los problemas de la Ley Concursal. I Congreso Español de Derecho de la Insolvencia,  Civitas, 2009; BELTRÁN/GARCÍA-CRUCES/PRENDES, La reforma concursal. III Congreso Español de Derecho de la Insolvencia, Civitas, 2011.