JOSÉ Mª FERNÁNDEZ FEIJO
Magistrado especialista en materia mercantil, destinado en el Juzgado Mercantil 3 de Barcelona, miembro de la sección especial de la comisión de codificación encargada de elaborar la propuesta de proyecto de reforma de la Ley Concursal

El día 11 de octubre de 2011 apareció en el BOE la Ley 38/2011, para la reforma de la Ley Concursal (LC), el hecho de que esta Ley sea la última de las aprobadas y publicadas en esta legislatura tiene un evidente factor simbólico dado que estos cuatro últimos años han venido marcados política, social, económica y jurídicamente por una crisis cuya profundidad y dimensiones todavía no hemos sido capaces de calibrar. El poder legislativo hace un gesto al culminar su tarea cuatrienal con una ley destinada a intentar paliar los efectos de la crisis económica y a dotar al procedimiento concursal de los mimbres formales y materiales que hagan que la normativa de insolvencias sea un instrumento complementario para ayudar a las empresas.

No hay en España una tradición concursalista similar a la de otros países, sirva como referencia un dato este año 2011 el nº de empresas que acudan al concurso no superará las 8.000, sin embargo son más de 300.000 las empresas que de uno u otro modo desaparecerán del tráfico económico. Además la mayoría abrumadora de procedimientos concursales no llega ni tan siquiera a proponer el concurso, es la liquidación el modo habitual de concluir los procedimientos, liquidación que además no suele garantizar a los acreedores ordinarios la recuperación de tan siquiera un 20% de su crédito.
Con la publicación de la reforma concursal se cierra un proceso largo, complejo y no exento de tensiones para reformar la ley española de insolvencias; un proceso que se inició en abril de 2009, inmediatamente después de que se convalidara en el Congreso de los Diputados el RDL 3/2009 que reformaba con carácter urgente un número importante de preceptos de la LC. Se constituyó una sección especial para la reforma dentro de la Comisión de Codificación integrada por catedráticos, abogados del estado, magistrados especialistas en materia mercantil, abogados y economistas con experiencia en materia concursal. Esa comisión en 12 meses elaboró una propuesta de reforma de la Ley que se elevó al ministro de justicia para que con la propuesta abordara la reforma.

"El poder legislativo hace un gesto al culminar su tarea cuatrienal con una ley destinada a intentar paliar los efectos de la crisis económica y a dotar al procedimiento concursal de los mimbres formales y materiales que hagan que la normativa de insolvencias sea un instrumento complementario para ayudar a las empresas"

La reforma ha contado con un amplio consenso político que ha permitido en una legislatura convulsa la aprobación casi in extremis, sin duda una de las circunstancias que ha facilitado la misma ha sido la creencia de que puede ser un instrumento complementario para afrontar una crisis económica profunda respecto de la que no hay visos de que pueda superarse a medio plazo. Esa precipitación y convulsiones se refleja en el texto final de la reforma ya que se detectan algunas imprecisiones, la falta de armonización interna de los preceptos y su concordancia con otras normas procesales y materiales. Además el texto final no sólo se refiere al procedimiento concursal sino que incluye algunas propuestas sobre acuerdos de refinanciación, sobre el tratamiento concursal del dinero nuevo (fresh money) -el que se invierte por tercero en empresas en situación concursal o preconcursal-, modificaciones sustanciales en materia de pago del IVA por el comprador y no por el vendedor caso de que el vendedor esté declarado en concurso, se refuerzan los mecanismos del Fondo de Garantía Salarial para la recuperación de las cantidades anticipadas a los trabajadores. Cuestiones muchas de ellas que no fueron objeto de estudio por parte de la sección especial de la Comisión de Codificación.
Con la clave de que se está viviendo un final de ciclo económico y político debe recibirse el refuerzo de las instituciones preconcursales que ya se introdujeron por medio del RDL 3/2009 y que ahora se consolidad clarificando el régimen jurídico de los llamados “paraguas” frente a las solicitudes de concurso necesario del artículo 5 bis LC, que garantiza al deudor y a los acreedores el plazo de cuatro meses para alcanzar una propuesta anticipada de convenio o un acuerdo de refinanciación que le permita superar la situación de insolvencia, sin el riesgo de que un acreedor disidente pueda instar el concurso necesario. Una de las principales novedades es que no será imprescindible que el deudor se encuentre en situación de insolvencia actual, pudiendo instarlo cuando se encuentre en situación de insolvencia inminente; por otra parte este trámite de comunicación al juzgado no ha de llevar necesariamente al concurso si se alcanza un acuerdo de refinanciación que permita superar la situación de insolvencia, sin embargo la reforma no se atreve a extender los mecanismos para evitar las ejecuciones singulares durante la negociación, los efectos del artículo 55 que quedan vedados a estos trámites previos a la solicitud de concurso.
En esta misma línea los llamados acuerdos de refinanciación, que se habían introducido ya en 2009 por medio de la Disposición Adicional 4ª con el fin de dar la seguridad a las entidades financieras de que los acuerdos de refinanciación, alcanzados con el deudor en los dos años anteriores a la declaración de concurso, no puedan ser cuestionados por la vía de la acción de reintegración –artículo 71 LC– si cumplen determinados requisitos formales y materiales, deja de estar ahora en una Disposición Adicional y pasa a incorporarse como párrafo 6 del artículo 71, clarificando su contenido.
En este mismo contexto de facilitar las soluciones preconcursales se da un nuevo contenido a la Disposición Adicional 4º, habilitada ahora para que el juez mercantil pueda homologar los acuerdos de refinanciación alcanzados por el deudor con sus acreedores financieros de modo que se puedan imponer esperas de hasta tres años a los acreedores financieros disidentes. Este tipo de acuerdos, que surgen en la cultura jurídica anglosajona, se imponen sólo a entidades financieras que no dispongan de garantías reales ejecutables, no permite quitas y garantiza que durante ese plazo de espera no se podrán instar ejecuciones singulares por dichos créditos. Como contrapeso a este mecanismo novedoso se establece la necesidad de que el procedimiento haya de ser publicitado en el BOE, que deba un experto independiente evaluar el plan de refinanciación y que pueda ponderarse si las esperas suponen un sacrificio muy gravoso a los acreedores financieros disidentes (hasta el 25% del pasivo financiero). En definitiva con esta Disposición nueva se introduce una institución hasta ahora novedosa en nuestra tradición jurídica que permite imponer esperas a acreedores financieros disidentes que no superen este umbral del ¼ del pasivo financiero sin privilegio. A diferencia de lo que hemos contemplado en el artículo 5 bis, en esta Disposición Adicional 4ª el legislador si se atreve a atribuir a la solicitud de homologación el efecto de suspender las ejecuciones singulares no públicas durante 1 mes y, una vez homologado, la ampliación de este efecto suspensivo durante tres años. Es uno de los aspectos más llamativos de la reforma y tiene por objeto que estos acuerdos de refinanciación se hayan de trasladar a otros países por medio de cláusulas de sumisión a préstamos o refinanciaciones sindicados. Sin embargo los limitados efectos de estos acuerdos y el laberinto de requisitos formales y materiales para alcanzar el mismo siembran algunas dudas sobre la utilidad de esta nueva institución.

"Con la publicación de la reforma concursal se cierra un proceso largo, complejo y no exento de tensiones para reformar la ley española de insolvencias"

En esta misma línea de fomentar los acuerdos bien en la fase preconcursal, bien en el concurso, se introducen algunos alicientes al convenio, como los referidos a la mejora de las posibilidades de recuperación de los créditos de “dinero nuevo” que se incorporen al patrimonio del deudor como consecuencia de la aprobación del convenio; la reforma de los artículos 84.2 y 91 LC permiten que esos créditos tengan en parte la consideración de crédito contra la masa, en parte de crédito con privilegio general. Como complemento a este precepto se reconoce un tratamiento similar a los créditos que se faciliten al deudor como consecuencia de un acuerdo de refinanciación del artículo 71 LC. De este modo el inversor que asuma riesgos de inversión en empresas en situación concursal o preconcursal tiene mayores posibilidades de recuperar esa inversión si finalmente fracasa dado que antes de la reforma estos créditos tenían la naturaleza en el mejor de los casos de crédito ordinario.
Con el fin de optimizar la realización de los activos en el concurso y, con ello, mejorar las expectativas de recuperación de las deudas por los creedores ordinarios, se introducen en la liquidación concursal algunas propuestas que pretenden mejorar sustancialmente el régimen de la liquidación y reducir los obstáculos procesales para la venta de activos en liquidación. Para conseguir estos fines se permite al deudor solicitar la liquidación en todo momento, permitiendo que el juez abra la liquidación incluso en la fase común – como consecuencia de esta reforma se deroga el artículo 142 bis referido a la liquidación anticipada -. Se modifica el artículo 43 LC eximiendo de la autorización judicial previa de venta de determinados activos que no sean necesarios, siempre que se obtengan unos resultados económicos positivos para el concurso, incluso se permite la venta de activos destinada a garantizar la viabilidad de la sociedad. También en sede de liquidación se habilita que la misma la solicite el administrador concursal que previamente haya solicitado el cese de actividad. Se flexibilizan en la fase de liquidación los criterios y orden de pago, siempre que esas modificaciones no debiliten las perspectivas de pago que puedan tener los acreedores de la misma categoría. Por otro lado se habilita por medio del artículo 191 ter el acceso de algunos concursos liquidativos al procedimiento abreviado aunque por cuantía o número de acreedores no les correspondiera siempre que haya una oferta vinculante de un tercero para adquirir la unidad productiva o cuando el deudor haya cesado en su actividad y no tenga trabajadores.
Para la consecución de todos estos fines se apuesta claramente por la profesionalización de la administración concursal fomentando las sociedades profesionales multidisciplinares como vía para el ejercicio de la administración concursal. La administración concursal “tricéfala” desaparece y sólo en procedimientos de excepcional trascendencia se recoge una administración concursal con dos miembros, esta medida sin duda abaratará el coste de los concursos de mayor dimensión, aunque el alcance de este abaratamiento no se podrá calibrar hasta que no se dicten los reglamentos correspondientes en materia de honorarios. Por otra parte la reforma en esta materia supone un cambio importante del modelo de administración concursal no consensuado con los colegios profesionales.
Para evitar que la administración concursal con un solo miembros mediatice el desarrollo del concurso se establecen distintos supuestos en los que las incidencias del concurso permitirán al juez imponer a los administradores concursales auxiliares delegados que habrán de pagar con cargo a sus honorarios, eso ocurrirá en el caso de que se tramiten acumuladamente los concursos de varias empresas que formen grupo o cuando el administrador concursal solicite prórroga para presentar el informe. También se mejora ostensiblemente el mecanismo de rendición de cuentas de la administración concursal en la conclusión del concurso tanto por liquidación como por convenio (artículos 133.2, 152 y 181 LC).

"Se apuesta claramente por la profesionalización de la administración concursal fomentando las sociedades profesionales multidisciplinares como vía para el ejercicio de la administración concursal"

Se amplían las facultades y competencias de la administración concursal frente a las decisiones corporativas del deudor tanto en el seno de su empresa como en el marco de los grupos de empresas y en lo referido a la celebración de juntas de socios, incluidas las universales. La administración concursal amplía sus competencias en orden a la recepción de créditos y comunicación a los acreedores así como el saneamiento de los créditos insinuados tanto en el procedimiento ordinario como en el ordinario sin necesidad de incidente.
Se reforma en su integridad el procedimiento abreviado – artículo 190, 191 y concordantes – con el fin de que los procedimientos más sencillos no hayan de asumir el coste y duración del procedimiento ordinario, se trata de los supuestos de concursos con pasivo inferior a 5 millones de euros (frente a los diez millones fijados en 2009 para superar el millón inicial que establecía la Ley en 2003), también para los concursos de menos de 50 acreedores y los concursos de particulares. En esta línea de agilizar el procedimiento abreviado se permitirá que sociedades con pasivos superiores a los previstos para el procedimiento abreviado puedan acogerse sin embargo a este proceso más ágil si disponen de una propuesta anticipada de convenio razonable, plantean una modificación estructural o van a realizar una venta de la unidad productiva para la que ya disponen de un comprador. El procedimiento abreviado es más expeditivo, permite reducir la fase intermedia estableciendo que la impugnación de los incidentes puede no paralizar el procedimiento.
Sin modificar las bases que sirvieron para fijar los derechos de los trabajadores en el marco del concurso ni los mecanismos para la modificación, extinción o suspensión colectiva de las relaciones laborales – el artículo 64 LC que regula los denominados ERES concursales -, lo cierto es que el nuevo marco legal clarifica este procedimiento, mejora los derechos procesales y materiales de los trabajadores, permite que se tramite con más rapidez y con más seguridad vinculando el trámite administrativo del ERE, si se iniciara antes de la solicitud de concurso, con la culminación en el concurso. También se clarifica el modo de elegir la representación de los trabajadores cuando no existan formalmente constituidos órganos de representación, reconociendo un papel preponderante en estas situaciones a los sindicatos más representativos tanto de modo general como en el sector correspondiente de actividad.
Es especialmente trascendente que en el marco del ERE el juez pueda examinar si concurren los elementos para pensar que a los efectos laborales la concursada forma parte de un grupo. También se reconoce la posibilidad de que las partes durante el período de consultas reclamen la presencia de un mediador y aclaran el plazo para recurrir de modo individual las decisiones del juez del concurso en materia laboral – un mes computable desde la notificación del auto resolviendo el incidente colectivo.

"Es especialmente trascendente que en el marco del ERE el juez pueda examinar si concurren los elementos para pensar que a los efectos laborales la concursada forma parte de un grupo"

En cuanto a la regulación de los grupos de empresas se introducen mejoras procesales para permitir la presentación conjunta de los concursos voluntarios de empresas del mismo grupo –artículos 5, 10 y 25 LC-, se regula expresamente coordinación de esos concursos permitiendo un administrador concursal común, dejando la consolidación de activos y pasivos sólo para supuestos de confusión de patrimonios, facilitando los llamados convenios vinculados y remitiéndose en todo caso la Ley Concursal al Código de comercio –artículo 42– en cuanto a la definición de grupo. Sin duda será insatisfactoria la regulación de los grupos en el marco del concurso, pero conviene no olvidar que sobre todo es insuficiente la regulación de los grupos en nuestro derecho societario.
No puede cerrarse una nota urgente sobre la reforma sin advertir que la Ley ordena procesalmente la sección de calificación, define con mayor precisión la llamada responsabilidad concursal por el desbalance, habilita la ejecución de las sentencias de calificación en interés de la masa por el administrador concursal, permite a los acreedores no sólo personarse en la sección, sino también la posibilidad de recurrir la sentencia.
Son también trascendentes las modificaciones del artículo 50 en cuanto a las acumulaciones al concurso de los procedimientos seguidos para exigir la responsabilidad patrimonial del administrador social. Se potencia el carácter universal del concurso evitando que las ejecuciones separadas puedan embargar los saldos de clientes u otros bienes necesarios para la continuidad – el artículo 55 permite que el juez del concurso pueda levantar estos embargos siempre que no sean de naturaleza pública o laboral -. Se limita la acción directa contra el deudor concursado, se establece un marco más claro del ejercicio del derecho de separación y las retenciones.

"Quizá la asignatura pendiente de la reforma haya sido la incapacidad para dar una solución razonable a los concursos de particulares, cuestión que dio lugar a que se introdujera en el senado un sistema de mediación extrajudicial atribuido a los notarios con el fin de paliar las serias dificultades por las que están pasando muchas familias, finalmente esa enmienda fue rechazada en la sesión final de aprobación de la Ley"

Se fortalecen los créditos públicos y sus privilegios. Se introducen algunas consideraciones sobre la no inclusión de los bienes sometidos a arrendamientos financieros en la masa activa del concurso así como el mecanismo de determinación de daños y perjuicios en caso de resolución por incumplimiento (artículo 62 LC). Estas modificaciones suponen un desequilibrio en el diseño concursal de la clasificación de créditos ya que fortalecen a unos acreedores específicos – públicos y financieros – en detrimento de los ordinarios.
Se regula también con cierto pragmatismo la conclusión del concurso por falta de activos y la alteración del pago de los créditos contra la masa (artículo 176 bis LC) cuando el valor de realización de esos activos no se garantice el pago de los créditos contra la masa.
En definitiva la reforma operada por la Ley 38/2011, de 11 de octubre, culmina una tramitación no exenta de polémica, recibida con cierto escepticismo por los operadores jurídicos y económicos. Finalmente ha aparecido como una reforma ambiciosa, versátil dado que ha incorporado incluso en sus tramos preceptos de gran calado con capacidad para abordar algunas mejoras técnicas sustanciales en orden a reducir los plazos para declarar los concursos, permitir el concurso necesario de modo casi automático si existe una declaración de insuficiencia de bienes del deudor en procedimientos judiciales o administrativos singulares; también se procede a aclarar algunas cuestiones referidas al régimen registral de la declaración de concurso con el efecto cierre de la anotación que haga el juzgado y con la inclusión de un auto de adjudicación en las normas suplementarias de la liquidación (artículo 149).
Quizá la asignatura pendiente de la reforma haya sido la incapacidad para dar una solución razonable a los concursos de particulares, cuestión que dio lugar a que se introdujera en el senado un sistema de mediación extrajudicial atribuido a los notarios con el fin de paliar las serias dificultades por las que están pasando muchas familias, finalmente esa enmienda fue rechazada en la sesión final de aprobación de la Ley. No hay modificaciones en esta materia lo que determina que concluido el concurso de persona física con liquidación y realizados todos los activos del deudor los acreedores podrán reanudar las ejecuciones singulares sin que exista posibilidad legal de perdón o condonación de las deudas no satisfechas, el legislador se ha contentado únicamente con el compromiso de que en seis meses el Gobierno elaborará un informe sobre esta materia en el que se incluirán posibles soluciones y modificaciones legales, compromiso que no supone medidas concretas sobre esta materia, sino un socorrido “brindis al sol”.
En definitiva la ley comienza su andadura, alguno de sus preceptos han entrado ya en vigor tras la publicación, otros no entrarán en vigor hasta el 1 de enero de 2012, lo que parece evidente es que la reforma servirá como un instrumento procesal y material para afrontar el creciente número de procedimientos concursales con mayores garantías; solo queda advertir que de poco servirán las reformas procesales si no hay una apuesta clara e inequívoca por mejorar los medios humanos y materiales de los juzgados mercantiles, incrementar la planta judicial e implantar con pragmatismo las mejoras previstas para la nueva oficina judicial. Sin este esfuerzo de medios humanos y materiales la reforma corre serio riesgo de fracasar.