JOSÉ FERNANDO MERINO MERCHÁN
Letrado de las Cortes y del Consejo de Estado (excedente) y titular de la Cátedra de Derecho Arbitral URJC-IDP. Madrid

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección decimosexta, ha dictado Sentencia en el rollo de apelación número 669/2010, en los autos de procedencia 1481/2009, seguidos en juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia número 26 de esa ciudad, en la que en su parte dispositiva reconoce al demandante asegurado su derecho a someter la controversia planteada con una entidad de seguros a arbitraje.
Esta Sentencia puede ser el comienzo para el pleno reconocimiento del derecho de los asegurados a reclamar el arbitraje, como forma de solución de conflictos con las entidades de seguros; dándose así un sentido cabal al hasta ahora enigmático artículo 76. e) de la Ley de Contratos de Seguros (LCS) cuyo texto reza del siguiente tenor: el asegurado tendrá derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia que pueda surgir entre él y el asegurador sobre el contrato de seguro. La designación de árbitros no podrá hacerse antes de que surja la cuestión disputada.

"El arbitraje tiene un amplio campo de utilización en el contrato de seguros. La Ley de Arbitraje de 2003 presenta posibilidades insospechadas de aplicación en la relación aseguradora"

Esa Sentencia revoca la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Barcelona de 14 de abril de 2010, que negó el derecho del demandante a someter la controversia a arbitraje, atendiendo a que no constaba la expresa voluntad de sometimiento a esa institución por parte de la aseguradora.
Para examinar con detalle la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona  debemos atender brevemente a dos cuestiones: en primer lugar, a la relación que históricamente ha existido en nuestro ordenamiento jurídico entre arbitraje y seguro privado; y, en segundo lugar, a la fundamentación en que la Audiencia Provincial de Barcelona se arropa para considerar que el artículo 76 e) LCS es un derecho subjetivo con efectos vinculantes para las entidades aseguradoras.
Veamos estas dos cuestiones por separado.

El Arbitraje en el sector del seguro privado
Vaya por delante la afirmación de que el arbitraje tiene un amplio campo de utilización en el contrato de seguros. La Ley de Arbitraje de 2003 presenta posibilidades insospechadas de aplicación en la relación aseguradora. No es óbice para ello que el artículo 24 de la Ley de Contratos de Seguros de 8 de octubre de 1980, disponga que será juez competente para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de seguro el del domicilio del asegurado, siendo nulo cualquier pacto en contrario. No estamos, a nuestro juicio, ante un supuesto de atribución imperativa de jurisdicción excluyente del arbitraje, sino que se trata simplemente de la determinación objetiva de la competencia territorial del juez del Estado para los supuestos de controversias derivadas del contrato de seguros en los que se apele a la jurisdicción estatal. Es decir, que lo que se prohíbe en ese precepto es el pacto de sumisión a un fuero jurisdiccional distinto al del domicilio del asegurado, pero no al uso o utilización del arbitraje como alternativa al juez del Estado.
Las dudas se presentaban en cuanto al enigmático artículo 76.e) de esa Ley al establece que el asegurado tendrá derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia que pueda surgir entre él y el asegurador sobre el contrato de seguro. La designación de árbitros no podrá hacerse antes de que surja la cuestión disputada. Sin embargo, la doctrina  y la práctica judicial no se ponían de acuerdo sobre si el carácter vinculante o no de ese derecho.
Hay que recordar que, en términos generales, la tendencia no excluyente del arbitraje en materia aseguradora se ha venido encontrando avalada por los artículos 2º de la LCS y el 1.255 del CC; preceptos que hay que poner en conexión con el artículo 2.1 de la vigente Ley de Arbitraje, que sienta la presunción favorable a favor de la disponibilidad arbitral; a esos preceptos, cabe añadir el artículo 61 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, sobre ordenación del seguro privado, que dejo abierta definitivamente las puertas al convenio arbitral para resolver las divergencias que se susciten en la interpretación, aplicación y ejecución de los contratos de seguros.
A lo anterior hay que unir la larga tradición existente de los sistemas heterocompositivos no judiciales en el sector asegurador con instituciones tales como el Tribunal Arbitral de Seguros y la amigable composición entre las entidades aseguradoras y de capitalización con sus agentes productores. Si bien, como fácilmente se comprobará de las líneas siguientes esos sistemas de solución de conflictos en el ámbito asegurador no satisfacían en modo alguno los estándares mínimos de equivalencia jurisdiccional exigidos por el Tribunal Constitucional (vid, por todas, SSTC 62/91, 15/89, 2112/91, 2386/95 o 174/1995).

"La Ley de ordenación y supervisión del seguro privado de 1995 ha dado carta de naturaleza al arbitraje en el mundo del seguro al introducirlo alternativamente junto con la jurisdicción del Estado, como sistema de solución de conflictos entre aseguradores y asegurados, aseguradores entre sí y éstos con los reaseguradores"

1) El sedicente Tribunal Arbitral de Seguros
A consecuencia de la extrasiniestralidad operada en los años 1936-1939 se adoptaron medidas de emergencia, con el fin de resolver los gravísimos problemas suscitados por el gran número de siniestros operados.
Entre estas medidas, la Ley de 17 de marzo de 1940 creó el Tribunal Arbitral de Seguros, cuya finalidad institucional consistía en dirimir las discrepancias que surgieran entre los asegurados y beneficiarios, de una parte, y las entidades aseguradoras, de otra(67). Como con anterioridad a este Tribunal ya existían otras instituciones análogas, el Tribunal Arbitral del Seguro Obligatorio de Viajeros (Decreto de 20 de julio de 1929) y el Tribunal Arbitral de Seguros del Campo (Decreto de 10 de febrero de 1940), el Decreto de 17 de mayo de 1952 vino a refundir los tres Tribunales Arbitrales en uno solo al que se le otorgaba la categoría y consideración análoga a la de la Audiencia Territorial de Madrid. Finalmente, se aprobó el Reglamento del Tribunal el 10 de agosto de 1953, y aun cuando todas las cuestiones derivadas de la guerra civil han sido liquidadas en materia de seguros, no obstante el Tribunal Arbitral de Seguros tenía en la actualidad un amplio abanico de competencias, algunas de las cuales eran cuasi-arbitrales, como son:
a) Las discrepancias que pudieran surgir entre asegurados y aseguradores y las de ellos con el Consorcio de Compensación de Riesgos Catastróficos serán resueltas de modo exclusivo por el Tribunal Arbitral de Seguros (art. 15, Ley de 16 de diciembre de 1954, refunde los Consorcios de Compensación).
b) Las discrepancias que surgiesen entre los asegurados o beneficiarios, de una parte, y las entidades aseguradoras, de otra, en materias relativas a seguros de vida, y, en general, las discrepancias que surjan entre asegurados y aseguradores por aplicación de la Ley de 17 de mayo de 1940 (art. 7º del Decreto de 10 de julio de 1953).
c) Las discrepancias que surgiesen entre los asegurados o beneficiarios, de una parte, y las entidades aseguradoras, de otra con motivo de la aplicación de la Ley de 17 de octubre de 1941, sobré seguro de accidentes individuales (art. 7º del Decreto de 10 de agosto de 1953).
d) Con carácter puramente informativo, y a salvo el derecho de las partes para acudir a la jurisdicción competente, en todas las cuestiones que se le sometían de común acuerdo por los asegurados respecto a las discrepancias que surjan en la interpretación de las pólizas de seguros.
2) Amigable composición para solventar diferencias entre entidades aseguradoras y de capitalización con sus agentes productores, así como de éstos entre sí
El artículo 32 de la OM de 7 de mayo de 1947, que reglamentaba la producción española de seguros privados, establecía un procedimiento de amigable composición para resolver las diferencias que se produjesen por razón de las estipulaciones contenidas en los contratos de agentes productores y de las disposiciones que afectasen a la producción de seguros.

"Se observa, por tanto, que junto a técnicas de solución de conflictos no jurisdiccionales, más o menos imperfectas, el legislador ha venido otorgando un reconocimiento amplio y generoso del arbitraje en el sector del seguro"

Las controversias surgidas deberían ser juzgadas, antes que en Derecho estricto, en equidad y con arreglo a la técnica y realidades especiales de la institución aseguradora (art. 32, Orden de 7 de mayo de 1947).
Según Del Caño, esta amigable composición dio unos resultados prácticos magníficos, ya que apenas sin gastos se han resuelto bastantes asuntos que, en otro caso, habrían originado un pleito largo y muy costoso, pues, con frecuencia, las pruebas estaban representadas por varios cientos de folios referidos a cargos y abonos en cuenta, correspondencia, modificaciones sucesivas del contrato, etc., producidas en una relación de colaboración que había durado muchos años, y todo ello ajustado a unas prácticas muy específicas, que influyen decisivamente para conocer el verdadero alcance de las diferentes manifestaciones de voluntad hechas por las partes en el transcurso de los años.
Sin entrar en el procedimiento arbitral, hay que destacar que la redacción del artículo 32 de la Orden de 7 de mayo de 1947 estaba concebida teniendo en cuenta los artículos 1.820 y 1.821 del CC (hoy derogados) y los preceptos 790 al 839 de la LEC 1881, relativos al juicio de árbitros y amigables componedores (también hoy derogados).
Al publicarse la Ley de 22 de diciembre de 1953 algún autor entendió que el procedimiento arbitral del artículo 32 de la Orden de 7 de mayo de 1947 había quedado derogado. Del Caño opinó que la Ley de 1953 no derogaba la composición arbitral de la Orden de 1947 puesto que el párrafo 2º del artículo 1º de dicha Ley deja subsistentes los arbitrajes ordenados en prescripción de Derecho público, sean internacionales, corporativos, sindicales o de cualquier otra índole. Nosotros pensamos que la razón de subsistencia, después de la Ley de 1953, no es la sostenida por ese autor, pues no estamos en presencia de una relación jurídica de Derecho público, sino que no es derogado expresamente por la Ley, cuyo artículo 1º centra toda su fuerza en la derogación de las normas que sobre esta materia estaban contenidas en el CC, C. de C. y LEC de 1881. El procedimiento arbitral de la Orden de 7 de mayo de 1947 resultaba también de aplicación a los agentes intermediarios en las operaciones de capitalización, por disponerlo así el Decreto de 19 de enero de 1951.
Al dictarse la nueva Ley Reguladora de la Producción de los Seguros Privados no recogió la citada amigable composición, sino que arbitraje privado obligatorio del artículo 32 de la Orden de 1947 queda expresamente derogado respecto a las controversias que se presentan entre agentes de seguros o entre éstos y las entidades aseguradoras.
No obstante, la citada Ley de 30 de diciembre de 1969 en su Disposición Derogatoria primera, dejaba vigente el procedimiento arbitral del artículo 32 de la Orden de 7 de mayo de 1947 para los agentes productores de las entidades de capitalización y ahorro particular. Estimamos al igual que decíamos para el Tribunal Arbitral de Seguros, que la materia susceptible de ser controvertida por el procedimiento componedor del artículo 32 de la tan citada Orden es disponible para las partes para someterlo al juicio arbitral voluntario de la Ley de 23 de diciembre de 2003, de Arbitraje, modificada por la Ley 11/2011, y ello por las razones de disponibilidad objetiva de estas materias que no son excluyentes para el conocimiento ni del juez del Estado ni de los árbitros.
3) El arbitraje en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados
La Ley de ordenación y supervisión del seguro privado de 1995 ha dado carta de naturaleza al arbitraje en el mundo del seguro al introducirlo alternativamente junto con la jurisdicción del Estado, como sistema de solución de conflictos entre aseguradores y asegurados, aseguradores entre sí y éstos con los reaseguradores.
En efecto, el artículo 61 de la Ley 30/1995 ha previsto el arbitraje en sentido técnico como instrumento de resolución de controversia.
A diferencia del Tribunal Arbitral de Seguros y de la amigable composición de la Orden de 1947, el arbitraje establecido genéricamente en el precepto inmediatamente citado así como el prevenido en el artículo 76 e) LCS es un auténtico arbitraje, porque reúne los parámetros exigidos por el Tribunal Constitucional para considerarlo un equivalente de la actividad jurisdiccional (que el arbitraje este previsto en una ley formal votada en las Cortes Generales; voluntariedad del convenio arbitral; igualdad y contradicción entre las partes en el procedimiento; e identidad de efectos entre laudo y sentencia); en tanto que el primero es un pseudoarbitraje y el segundo un simple instrumento de conciliación, que no prejuzgan la acción para acudir al juez del Estado o, como hemos dicho, al auténtico arbitraje de la Ley de 23 de diciembre de 2003.

"Lo relevante de la Sentencia que comentamos radica en haber dado el paso de considerar el derecho a que alude el artículo 76 e) LCS, como un auténtico derecho subjetivo; esto es, el derecho reconocido en una norma jurídica que habilita a su titular a un agere licere, junto con la correspondiente protección y tutela para su defensa"

Se observa, por tanto, que junto a técnicas de solución de conflictos no jurisdiccionales, más o menos imperfectas, el legislador ha venido otorgando un reconocimiento amplio y generoso del arbitraje en el sector del seguro, acorde con la tradición que esa institución ha tenido en este ámbito del derecho. El propio Reglamento de desarrollo de la Ley 30/1995, aprobado por RD 2486/1998, de 20 de noviembre, consciente del impulso del arbitraje en este campo, recoge el deber que tienen las aseguradoras que se adhieran al sistema de arbitraje de comunicarlo al organismo de control, que no es otro que la Dirección General de Seguros (art. 109.3).
Establecido lo anterior, ahora ya estamos en condiciones de conocer el alcance y efectos de la SAPB de 3 de febrero de 2012.

Alcance y efectos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de febrero de 2012
Empecemos recordando que en el presente caso el asegurado-demandante se alzo en apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 26 de Barcelona, que desestimo su demandada relativa a una obligación de hacer, (consistente en que la compañía de seguros se sometiese a arbitraje y se produjese nombramiento de Árbitro por el propio juzgado), fundada precisamente en el articulo 76 e) LCS.
En su recurso el apelante aduce la existencia de su derecho a que sea sometida a arbitraje la controversia con la aseguradora, conforme con lo preceptuado en el artículo 76 e) LCS. En su oposición al recurso de apelación, la aseguradora-demandada alega que no se encuentra obligada a someter a arbitraje la controversia mantenida con el asegurado.
Planteada así la litis, el juzgador de segunda instancia, considera que el artículo 76 e) LCS establece y define un verdadero derecho subjetivo de naturaleza privada que el asegurado ostenta frente a la compañía aseguradora. Se desprende de ello del uso en el precepto del vocablo derecho, que, por definición, se tiene siempre frente a alguien en este caso frente la otra parte contratante, es decir la aseguradora (fundamento jurídico segundo, párrafo segundo).
Establecido lo anterior, la Sentencia que comentamos da un paso más y añade que este derecho subjetivo no puede ser desconocido por la jurisdicción. La consecuencia de ello es que el asegurado puede compeler a la aseguradora para someter a arbitraje cualquier vicisitud que pudiera surgir en el contrato de seguro celebrado interpartes, como es el caso que nos ocupa, con independencia de cuál sea el fondo del asunto a enjuiciar por parte del árbitro, que no puede ser examinado en la presente resolución, en la que tan solo cabe reconocer al recurrente su derecho a esta particular actio mediante la que se somete a la heterocomposición de un tercero imparcial que es el árbitro (fundamento jurídico segundo, párrafo tercero)
En cambio, no acoge la Sentencia la pretensión del asegurado-recurrente para que la propia Audiencia Provincial proceda a la designación del árbitro, al entender que la reciente reforma de la Ley de Arbitraje atribuye esta cuestión a los Tribunales Superiores de Justicia ante quien deberá acudir el justiciable para proceder a la designación del Árbitro (fundamento jurídico segundo, párrafo quinto). La desestimación de esta pretensión ésta plenamente ajustada de acuerdo con la Reforma introducida a la Ley de Arbitraje en la Ley 11/2011 de 20 de mayo, en cuyo artículo 8.1, se dice que para el nombramiento y remoción judicial de árbitros será competente la Sala de la Civil y de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma donde tenga lugar el Arbitraje.

"Esa Sentencia, que ahora examinamos no es firme pues contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal, este último si se presentare conjuntamente con el primero"

En cualquier caso, lo relevante de la Sentencia que comentamos radica en haber dado el paso de considerar el derecho a que alude el artículo 76 e) LCS, como un auténtico derecho subjetivo; esto es, el derecho reconocido en una norma jurídica que habilita a su titular a un agere licere, junto con la correspondiente protección y tutela para su defensa. Se acoge así la teoría, frente a las concepciones formalistas en torno al derecho subjetivo, de que todo derecho subjetivo es el reconocimiento legal para exigir la satisfacción de un interés jurídicamente protegible (agere licere); o dicho de otra forma se trata de un prerrogativa reconocida por el legislador, en nuestro caso a los asegurados, para su propio provecho, con el fin de que puedan desplegar una actividad útil, como sería exigir que el conflicto que surja con una aseguradora ?cualquiera que sea la modalidad del seguro- se pueda resolver por vía arbitral. Asimismo, se colige, que ese derecho subjetivo reconocido legislativamente es un interés jurídicamente protegido, y por tanto, plenamente ejercitable por el asegurado sin que, por el contrario, pueda quedar su interpretación al arbitrio de la aseguradora.
Determinado de la forma en que se ha expuesto el derecho subjetivo, se ha de insistir, en que, para el caso del artículo 76 e) LCS, el objeto del mismo, no es otro que el exigir  una determinada conducta o comportamiento de otras personas (aseguradoras) en la medida en que la satisfacción de los propios intereses requiere una cooperación ajena tendente precisamente a que pueda llevarse a cabo con efectos vinculantes el derecho recogido en esa norma (el sometimiento a arbitraje).
En definitiva, la propia naturaleza y efectos del derecho subjetivo ha hecho posible, en este caso, la reclamación del asegurado ante los órganos jurisdiccionales para impetrar la protección y defensa del mismo, con el correspondiente otorgamiento de la acción para exigir el sometimiento a arbitraje. Protección y defensa que si bien no fue reconocida en primera instancia, justamente porque el juzgador  ad quem no advirtió la naturaleza de derecho subjetivo que asistía al asegurado en virtud del citado artículo 76. e), se ha visto, finalmente, reconocido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona número 76/2011.
Bien es verdad que esa Sentencia, que ahora examinamos no es firme pues contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal, este último si se presentare conjuntamente con el primero. Si finalmente el presente asunto llegare al conocimiento del Tribunal Supremo habrá de estarse, obviamente, a lo que este resuelva; pero, entre tanto, el paso dado por la Audiencia Provincial de Barcelona es de gran importancia y abre un nuevo horizonte para el desarrollo y despliegue del arbitraje en este ámbito del derecho mercantil.