JUAN ÁVAREZ-SALA WALTHER
Notario de Madrid

Sobre el Consejo General del Notariado pesa la responsabilidad de organizar ese fichero receptor de copias notariales electrónicas cuyo contenido, a instancia de su solicitante, interesase difundir en la red.

Va ya para más de diez años, como entre tirios y troyanos, que dura el enfrentamiento de notarios y registradores en materia de poderes, desde que la famosa ley 24 del año 2001 atribuyera a los notarios la competencia exclusiva para enjuiciar su suficiencia o insuficiencia de modo no revisable por el registrador. Que semejante cambio no tuviera, además, a lo largo de todos estos años, ninguna relevancia práctica (de incremento de la litigiosidad o menoscabo para la seguridad del tráfico), no hizo si no ahondar la oposición de los registradores a esa norma que ponía en entredicho la utilidad de la calificación registral. De ahí la confrontación a ultranza y la innumerable proliferación de recursos, resoluciones administrativas y sentencias, aunque en ninguna ocasión para reparar ningún daño material a instancia del propio representado.  
Se trataba de una conflictividad de índole sólo corporativa (no social), al entenderse por parte de la corporación registral que se trastocaba (aunque en realidad sólo se equilibraba) el binomio de interacción entre notarios y registradores en la composición de nuestro sistema de seguridad jurídica preventiva prescindiendo de uno de sus elementos. Precedente peligroso dada la capacidad (todo hay que reconocerlo) de cualquiera de ambos para complementar o incluso, hasta cierto punto, sustituir al otro. La ventaja práctica pretendida por la norma de reducir el tamaño de las escrituras dispensando de transcribir en ellas las facultades de los apoderados con el consiguiente provecho de agilidad por la simplificación y abaratamiento de costes por el ahorro de folios era, tal vez, considerable, pero no menos que el desgaste que también concitó aquel enconado antagonismo corporativo. Tuvieron que aprobarse dos leyes diciendo exactamente lo mismo y hasta una sentencia del Tribunal Supremo, después de incontables resoluciones administrativas y judiciales, para llegar a lo que, como en esas interminables series de televisión, previsiblemente tampoco sea el último capítulo, sino que "continuará"…

"La extensión de la calificación registral puede ser tan elástica como la interpretación de ese artículo 18. Cuando su texto ordena al registrador calificar las escrituras 'por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro', se suscita hoy el interrogante de a qué registro se refiere: si sólo a uno, el del registrador que califica, o a todos, el Registro con mayúscula, es decir, el servicio registral en su conjunto"

La capacidad resolutiva del Boletín Oficial del Estado demuestra a veces su insuficiencia. Todos sabemos que la fuerza derogatoria de la ley fue la divisa revolucionaria de la codificación para establecer la jerarquía y racionalización de las fuentes del Derecho y, con ello, derrumbar el Antiguo Régimen, pero antes, el mandato derogatorio de las normas no se concebía. Toda nueva ley sólo se añadía, como una más, a las colecciones de leyes anteriores, sin derogarlas, objeto así de interminables compilaciones y recopilaciones (nuevas y novísimas), pues la derogación era un efecto perverso (derogatio diabolica), de modo que la discusión ante los tribunales en cualquier tipo de litigio durante el Antiguo Régimen siempre versaba hasta la extenuación, mediante páginas y páginas de considerandos, sobre la dilucidación del derecho aplicable. Algo parecido ha ocurrido también aquí en materia de poderes con la primera y segunda ley 24 de 2001 y 2005 en contraposición a la ley hipotecaria y su artículo 18 sobre la calificación registral. Dudo de que el Tribunal Supremo, después de dos intentos del legislador, vaya tampoco a poner fin ahora con una sentencia (como la de 14 de octubre de 2011) a esta discusión. La extensión de la calificación registral puede ser tan elástica como la interpretación de ese artículo 18, cuyo texto siempre será pábulo inagotable de futuros exégetas entre los que no faltarán tampoco partidarios de una calificación como la del califa, cuyo alcance es universal, una calificación califal o universal.
No sería de extrañar que muy pronto quedara por eso algún otro flanco al descubierto por el que contraatacar doctrinalmente con una nueva ristra de resoluciones. Por la propia dinámica de la realidad social, el escenario de la interacción entre notarios y registradores es también cambiante. Y esos cambios empiezan a cobrar fuerza ahora por efecto reflejo de las nuevas tecnologías. La difusión de internet da una nueva dimensión al quehacer cotidiano de notarios y registradores y obliga, en beneficio de la ciudadanía, a un permanente replanteamiento del equilibrio de sus respectivas funciones. Con ello, probablemente, también a una constante relectura del artículo 18 de la Ley Hipotecaria.

"Hasta qué punto el conocimiento de algo sea exigible a alguien dependerá del grado de accesibilidad a la fuente de información. La clave está en que ese grado de accesibilidad a las fuentes de información sea el mismo para la Administración que para el administrado"

El encaje de este precepto en una sociedad cambiante siempre puede dar mucho más de sí. Cuando su texto ordena al registrador calificar las escrituras "por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro", se suscita hoy el interrogante de a qué registro se refiere: si sólo a uno, el del registrador que califica, o a todos, el Registro con mayúscula, es decir, el servicio registral en su conjunto. El legislador decimonónico pensaba, naturalmente, sólo en el registro a cargo del propio calificador, única información accesible al obligado a suministrarla. Los asientos de los demás registros no le vinculaban. Al quedar fuera de su propia competencia y posibilidad de acceso, quedaban también fuera de su alcance como medios de calificación. Pero actualmente, en un mundo electrónicamente interconectado, en el que todos los registros proporcionan su información de modo interrelacionado a través de un solo portal de acceso telemático común, sostener que el registrador encargado de inscribir una escritura deba desconocer en su calificación la información registral que no está a su cargo suministrar, pero proporciona el servicio registral en su conjunto, parece más discutible.
Más que a cargo de quién esté, interesa hoy cuál sea el régimen de acceso a la información. Hasta qué punto el conocimiento de algo sea exigible a alguien dependerá del grado de accesibilidad a la fuente de información. La clave está en que ese grado de accesibilidad a las fuentes de información sea el mismo para la Administración que para el administrado. Todo dato cuyo conocimiento no sea exigible al interesado por excesiva dificultad de obtenerlo, no podría oponerlo luego el registrador, aunque dispusiera de él por otros medios. El verdadero eje de la calificación registral es su predictibilidad, de modo que lo que más importa no es a que medios se extienda, sino que todos los medios o datos al alcance del registrador en su tarea calificadora sean igual de accesibles para él que para quien se somete a su calificación. El derecho a la inscripción exige que en la calificación registral no puedan tomarse en cuenta datos que no sean igual de accesibles para quien la solicita que para el registrador.

"El verdadero eje de la calificación registral es su predictibilidad, de modo que el derecho a la inscripción exige que en la calificación registral no puedan tomarse en cuenta datos que no sean igual de accesibles para quien la solicita que para el registrador"

Por información accesible se entiende aquélla que pueda obtenerse a un coste razonable sin necesidad de un esfuerzo excesivo o desmedido. Desmedido quiere decir más allá de la medida exigible según las pautas sociales acostumbradas o los usos del tráfico. Tener que ir, como hace años, hasta la capital de la provincia en pos de una certificación del registro mercantil para asegurarse de que un poder no estuviera revocado, suponía un esfuerzo excesivo, un desplazamiento físico tan costoso como inoportuno e incluso inútil ante el riesgo de que la revocación se publicara después de obtenida la certificación durante el camino de vuelta…
La seguridad del tráfico es perezosa, busca siempre el mínimo esfuerzo, imponiendo la fórmula más ágil. Si la circulación del documento ha primado sobre la publicidad registral durante estos años atrás, pese a la oponibilidad general de los asientos del registro mercantil (artículo 21 CCo) y el valor reconocido a lo anotado en un registro público por encima de la aparente integridad de la copia exhibida de una escritura pública (artículo 1219 Cc), es porque, en el fondo, hasta hace poco, llevar consigo la copia de una escritura y exhibirla era algo más sencillo que pedir al registro una certificación en papel o tener acceso a una colección completa del BORME y consultar cada día el último boletín remitido por correo. La confianza en el efecto legitimador del título era una solución más adecuada a las circunstancias prácticas. Exigir además la aportación de una certificación registral o estar pendiente de la página de un boletín no era lo acostumbrado. La buena fe del tráfico no lo imponía. Así lo entendió la Dirección General de Registros y del Notariado en más de una resolución polémica (véase por ejemplo la de 9 de abril de 2003) en que ordenó la inscripción del acto otorgado con base en un poder que el notario juzgó suficiente a la vista de la copia exhibida, pese a estar revocado en el registro mercantil, circunstancia que no verificó el notario, pero sí opuso el registrador de la propiedad, al constarle ese dato por otros medios. La Dirección invocó en esas resoluciones la buena fe para justificar la inscripción, quizá porque durante esa etapa jurisprudencial el dato de una eventual revocación en el registro mercantil no tuviera todavía en la práctica el mismo grado de accesibilidad para el notario o los propios interesados en el momento de otorgarse la escritura que para el registrador al tiempo de calificarla.

"La seguridad del tráfico es perezosa, busca siempre el mínimo esfuerzo, imponiendo la fórmula más ágil. El papel no puede competir ya con una pantalla de ordenador"

Pero hay que reconocer que ahora las cosas ya no son como antes. En muy poco tiempo la accesibilidad telemática a la información registral se ha generalizado casi por completo. Conocer su contenido está al alcance de todos casi sin esfuerzo, basta con apretar una tecla del ordenador. Ahora ya lo "normal" antes de cualquier operación económica es consultar en pantalla lo que publica el registro que interese, no sólo el registro de la propiedad, sino también el registro mercantil, el registro concursal o (muy pronto) el registro civil. Si un notario juzgase suficiente un poder por la sola exhibición del título, sin antes cerciorarse de lo que esos registros publican, cometería al autorizar la escritura una negligencia inexcusable, igual que el registrador al inscribirla. Toda información registral on line vincula tanto al notario como al registrador, cuya calificación al extenderse a unos asientos distintos del registro a su cargo no pierde predictibilidad en la medida en que el contenido de esos asientos tenga igual grado de accesibilidad para todos. No sería de extrañar que muy pronto, especialmente a la vista del cambio producido, alguna resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado pretendiera sostenerlo, aunque previamente necesitaría la correspondiente modificación normativa que impusiese a interesados y operadores dicha carga. Con tal cambio el registrador no entraría a valorar el contenido intrínseco de las facultades del apoderamiento que compete al notario ni revisa el juicio de este último sobre su suficiencia, que permanece incólume, sino que sólo extiende su calificación a unas circunstancia extrínsecas al título y ajenas al hecho de su exhibición, aunque capaces de desvirtuar su eficacia por su constancia en un registro público oponible frente a todos, incluido el propio registrador.
La información al instante que proporciona internet determina que actualmente sea mucho más fácil acceder al contenido de un registro que al contenido de una escritura pública, cuya copia electrónica sólo puede remitirse por un notario a otro o a un funcionario público, sin que su contenido pueda exhibirse, por tanto, a nadie más, si no es mediante su traslado a papel. Decíamos antes que la seguridad del tráfico busca siempre la solución más práctica y, en efecto, el papel no puede competir ya con una pantalla de ordenador. Ahora lo sencillo es apretar una tecla del ordenador y lo difícil o incómodo, llevar consigo un papel para exhibirlo, sobre todo, si es del tamaño de un folio que (a diferencia de una tarjeta o un móvil) no cabe en el bolsillo. La circulación de la escritura pública en ciertos ámbitos, como en el caso de los poderes dados para su actividad empresarial por bancos y cajas o grandes empresas (inmobiliarias, aseguradoras, etc.), se resiente ya de cierta falta de adecuación práctica a las exigencias del tráfico. La progresiva desmaterialización de las relaciones jurídicas determina ahora, al contrario que antes, que la forma documental quede desplazada, cada vez más, por la publicidad registral. El efecto legitimador del título se desvanece. Si no se quiere que la escritura púbica pierda su utilidad, determinados documentos integrantes del protocolo notarial, como ese tipo de poderes mercantiles de carácter duradero y ejercicio asiduo a que nos referíamos, deberían poder consultarse a través de su reproducción en la red.

"La circulación de la escritura pública en ciertos ámbitos, como en el caso de los poderes dados para su actividad empresarial por bancos y cajas o grandes empresas (inmobiliarias, aseguradoras, etc.), se resiente ya de cierta falta de adecuación práctica a las exigencias del tráfico"

Pero ello plantea el interrogante de qué supone, en realidad, eso de colgar una escritura pública en la red. No cabe duda de que el otorgante de una escritura pública puede hacer uso de su derecho a obtener copia y disponer de ella del modo que tenga por conveniente. Puede exhibirla a quien quiera o guardarla en un cajón o, si lo prefiere, incorporarla a un fichero electrónico como sería, de estar conectado a la red, una página web, que podría ser de titularidad privada o de titularidad pública. Pero una copia notarial electrónica sólo puede remitirse por el notario a otro notario, registrador u órgano de la administración pública y no, por tanto, al titular o responsable de una web privada, que no es funcionario público, de modo que una web privada de la que se colgase una escritura o un poder no garantizaría, por tanto, la autenticidad de lo subido a la red, al no provenir de una copia notarial electrónica. Por el contrario, un fichero de titularidad pública, como podría ser una página web a cargo del propio Consejo General del Notariado, sí podría recibir una copia notarial electrónica. Lo que ocurre es que la ley limita la eficacia de la copia notarial electrónica a la finalidad que motiva su expedición, de modo que, una vez cumplido su destino, la copia electrónica desaparece. En consecuencia, una vez incorporada la copia al fichero, lo que el fichero mostraría (y se expondría en la red a quien pretendiera su consulta telemática -abonando el coste correspondiente-) ya no sería la copia misma, sino un testimonio de la copia recibida. No se trataría  de la copia de la escritura, pero sí de un testimonio de ella bajo la autoridad certificante del responsable público del fichero, en cuanto a la fiabilidad y exactitud del contenido reproducido. Una reproducción que tendría además el valor de un testimonio expedido a instancia del poderdante, que es quien solicitó la copia y su remisión a la red, lo que permitiría a los terceros confiar en su vigencia mientras, a instancia del mismo, no se desactivara.   
Sobre el Consejo General del Notariado pesa la responsabilidad de organizar ese fichero receptor de copias notariales electrónicas cuyo contenido, a instancia de su solicitante, interesase difundir en la red. Entre las competencias del Consejo figura, en efecto, la de velar por la coordinación y organización del servicio notarial (artículo 344 del Reglamento Notarial) y, más concretamente, la de garantizar y gestionar la conexión telemática de las notarías entre sí y con el sistema de información corporativo notarial (artículo 107.2 Ley 24/2001). Cualquier ciudadano, como usuario del servicio público notarial, podría además exigírselo, de acuerdo con la Ley 11/2007 sobre "el derecho de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos", que es aplicable a todas las entidades de Derecho público dependientes de la Administración pública ( según su artículo 2º), como es el caso del Consejo General del Notariado, obligadas (según el artículo 6º) a establecer un cauce o sistema de relación frente al ciudadano por medios electrónicos. El derecho de quien otorga una escritura pública a difundir su copia en la red engarza, en el fondo, con la libertad (consagrada en el artículo 20 de la Constitución) de comunicarse y recibir información por cualquier medio de difusión.
Ese derecho a la difusión en la red debe, no obstante, sujetarse en su ejercicio al respeto de la Ley de Protección de Datos, lo cual exige que ese fichero receptor de la copia notarial electrónica esté legalmente constituido y que esa copia incorporada al fichero no contenga datos personales cuya cesión al fichero no hayan consentido todos sus titulares. Para colgar un poder en la red tendrían que consentirlo, por tanto, además del poderdante, los apoderados cuyos datos personales constasen en la copia, a menos que en la red no se publiquen sus datos personales, sino sólo su nombre y apellidos o razón social, que es lo mismo que publica el BORME.
  La posibilidad de acceso en la red a la información registral y, en su caso, al contenido de algunas escrituras públicas obligará, a su vez, a replantear determinados aspectos de la interacción entre notarías y registros, deslindando con mayor precisión lo que deba ser propiamente contenido documental y contenido registral. En materia de poderes conviene, sobre todo, no olvidar que el documento es la forma de exteriorización del consentimiento y que, por tanto, la voluntad interpretable, a la hora de enjuiciar el alcance de las facultades del apoderamiento, es la plasmada en el documento, no la reflejada en el registro. Lo que es únicamente objeto de interpretación es el documento en cuanto al sentido de lo estipulado en él. El asiento registral no es o no debiera ser, en cambio, materia interpretable ni su contenido debiera tampoco dar lugar a interpretaciones, de acuerdo con el principio de determinación o certidumbre registral.
La enumeración de las facultades no debiera, por consiguiente, acceder al registro, como prohíbe el artículo 185 del Reglamento del Registro Mercantil en el caso del órgano de administración de la sociedad, cuya representación tiene una extensión legal típica, como la del factor mercantil, con un contenido estándar que no precisa, por tanto, de inscripción, igual que debiera ocurrir con gerentes y directores-generales o apoderados con iguales facultades a las de un administrador. Todos los demás apoderamientos que no tuvieran esa extensión legal típica igual a la de un administrador, ya no serían generales, por amplios que fuesen, sino especiales, debiendo constar la relación pormenorizada de sus facultades en el título del apoderamiento más que en el registro.

"Si no se quiere que la escritura pública pierda su utilidad, determinados documentos integrantes del protocolo notarial, como ese tipo de poderes, deberían poder consultarse a través de su reproducción en la red. Pero ello plantea el interrogante de qué supone, en realidad, eso de colgar una escritura pública en la red"

En el registro mercantil diseñado por nuestro Código de Comercio de 1885 sólo se inscribían los poderes generales. La inscripción de los poderes especiales fue un exceso reglamentario. En contra de la  inscripción obligatoria de los poderes generales, la posibilidad reglamentaria (no admitida en la ley) de inscripción voluntaria de poderes especiales trastocó el sistema de un registro mercantil basado en el principio de la inscripción obligatoria, con la consiguiente incertidumbre en cuanto al principio de inoponibilidad del acto inscribible no inscrito, que se refiere, en realidad, sólo a la del acto no inscrito obligatoriamente inscribible. La revocación inscrita de un poder especial voluntariamente inscrito sería de dudosa oponibilidad frente al tercero contratante con el apoderado que exhibiera la copia autorizada del poder, pues no habría obligación de consultar el registro respecto de un poder no obligatoriamente inscribible.
Para mayor confusión, la Dirección General de los Registros y del Notariado hizo además una interpretación incongruente del término "poder especial", al restringir este concepto sólo a los poderes para actos concretos y determinados, considerando, por el contrario, de inscripción obligatoria todos los demás poderes aunque no tuvieran la extensión general típica de las facultades representativas de un administrador. Con ello infringía la regla hermenéutica del artículo 1712 del Código civil que declara que poder general es el que comprende todos los negocios del mandante, así como la del artículo 1713, que, al decir que el mandato concebido en términos generales no comprende más que los actos de administración, autoriza no a disponer de la propia sociedad, pero sí para administrarla y en ejercicio de esa administración disponer de sus bienes y mercaderías en el desarrollo de su giro y tráfico, como corresponde a un administrador de la sociedad conforme a la extensión legal típica de sus facultades representativas.
Al registro mercantil se acude para obtener una información escueta, qué cargos o poderes están inscritos y continúan estándolo o no. No se trata de que el registro informe sobre las facultades interminables de los apoderados. Porque si hay dudas sobre su alcance y hubiera que interpretarlas, el objeto de la interpretación sería la voluntad del poderdante plasmada en el documento en que se exterioriza, que es la escritura pública, no el asiento registral que sólo la refleja indirectamente. Tener que controlar la correcta transcripción registral de esas facultades sería un esfuerzo excesivo, aparte de un coste injustificado. No tendría sentido que el ahorro por folios en las escrituras públicas derivado de la Ley 24/2001 al prescindir de la transcripción notarial de los poderes en la escritura pública tuviera que abonarse, sin embargo, por tener que recabar una información registral dando cuenta de las facultades de los apoderados. El acceso a través del registro al contenido de las facultades de los apoderamientos supondría un esfuerzo excesivo, que por eso no se requiere tampoco en la práctica conforme a los usos del tráfico.
Si el registrador de la propiedad extendiera su calificación a las facultades de un poder inscritas en el registro mercantil, incumpliría la regla de no tomar en cuenta al calificar datos que no tengan igual grado de accesibilidad para él que para quien se somete a su calificación. Una regla clave para asegurar la predictibilidad de la calificación registral, por muchas vueltas que se le dé a la interpretación del artículo 18 de la Ley Hipotecaria. Y también para lograr equilibrio de la interacción entre notarios y registradores al servicio de la seguridad jurídica preventiva.