RODRIGO TENA ARREGUI
Notario de Madrid

Comentario a la STS de 23 de septiembre de 2011 y al acuerdo de archivo de la DGRN de 14 de febrero de 2012

Siendo el título de este comentario especialmente largo, sospecho que no habrá sido eso lo que más ha llamado la atención al lector que haya llegado hasta el final. Efectivamente, ¿qué tiene que ver la condena por prevaricación del juez Garzón y su expulsión de la carrera con el debatido tema de la calificación registral de la representación? Pues en mi modesta opinión, muchísimo, dado que ilustra a la perfección uno de los males congénitos de nuestro sector público, y cuyo extendido reflejo alcanza lugares tan recónditos y aparentemente anodinos como éste que vamos ahora a comentar.
Antes de nada es necesario resumir brevemente los hechos. En mayo de 2006, un notario de la Seu D´Urgell autoriza una escritura de cancelación de hipoteca incluyendo en la misma su juicio de suficiencia de la representación alegada por los comparecientes. Lo hace tras reseñar los datos de los poderes en cuya virtud actúan (notario, fecha, protocolo e inscripción) añadiendo que “así resulta de copias parciales e inscritas de las referidas escrituras” (traduzco del catalán). Pues bien, el registrador de Lloret de Mar rechaza la inscripción alegando que como el notario reconoce haber visto copias parciales “no se tiene certeza absoluta de las facultades de los apoderados”. En definitiva, viene a negar que el juicio de suficiencia del notario sea bastante a los efectos de la inscripción en este caso.
Se recurre la calificación y la Dirección General da la razón al notario utilizando los consabidos argumentos repetidos en la última y constante jurisprudencia del Centro Directivo: que el artículo 98 de la Ley 24/2001 modificado por la Ley 24/2005 equipara el valor del juicio sobre la capacidad natural del otorgante con el juicio de capacidad jurídica para intervenir en nombre ajeno; todo ello en virtud de las presunciones de veracidad y de legalidad de que goza el documento público notarial; por lo que el registrador no puede revisar la valoración que en la forma prevenida por el artículo 98 el notario haya realizado de la suficiencia de las facultades representativas. Es más, termina indicando que esa mera elucubración del registrador parece más inclinada a poner trabas a la calificación notarial que a respetar la norma del artículo 98, añadiendo que “por todo ello, esta Dirección General entiende que pueden existir causas que justifiquen la apertura de un expediente disciplinario -cfr. artículo 313.B.k)-, pues el Registrador procede en sentido materialmente contrario al mencionado criterio de este mismo Centro Directivo, que no podía desconocer, por más que en su calificación pretenda introducir un elemento nuevo cual es la afirmación notarial sobre el carácter parcial de las copias de las escrituras de poder, cuando dicho extremo no hace sino convertir la calificación impugnada en una arbitraria y aleatoria decisión desconectada del sistema jurídico, al que en todo caso debe acomodarse, con los correspondientes perjuicios para la fluidez del tráfico jurídico inmobiliario.”
Esta Resolución es recurrida ante los Tribunales de Justicia y el recurso es desestimado tanto por el Juzgado de Primera Instancia como por la Audiencia Provincial de Gerona, que afirma en su Sentencia que con esa calificación “el registrador, en este caso, pretende excederse en sus competencias cuando quiere sembrar la duda sobre el juicio de suficiencia en la representación (...). Pero eso no es competencia suya”. A la vista de ello, el registrador interpone recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

"El TS consagra, por si la Ley no estuviese lo suficientemente clara, que el juicio de notario es un juicio jurídico, es decir, una calificación que se sostiene por si misma, y que no es exigible que se vea acompaña por los datos fácticos en los que se ha apoyado con la finalidad de que pueda verse revisada por otro funcionario"

En los Fundamentos de Derecho de su Sentencia desestimatoria (STS 23-09-2011), el Tribunal Supremo consagra una serie de principios en esta materia muy claros que dejan prácticamente resuelto este largo culebrón de la calificación registral de la representación. El primero de ellos es que la antinomia entre el artículo 18 de la LH, que establece la extensión de las facultades de calificación registral, y el artículo 98 de la Ley 24/2001, “ha de resolverse mediante la aplicación del principio de especialidad, según la cual la ley especial supone una concreta derogación de la general para el caso que contempla”. Por lo cual, existiendo reseña del poder (es decir, de los datos identificativos del documento, como dice el art. 98) y juicio de suficiencia, el registrador no puede entrar en mayores indagaciones con referencia a la representación al amparo del art. 18 de la LH.
La segunda idea fundamental es que la única excepción posible a este principio tan claro es la posible incongruencia en ese juicio de suficiencia, como ocurriría, -tal como aclaraba la Resolución recurrida- si se dice que se considera el poder suficiente “para esta venta” y se trata de una donación, por ejemplo. Por supuesto –aclara el TS- “no existe tal incongruencia por el hecho de que el notario no tuviera a la vista la totalidad de las escrituras sino sólo una parte de ellas, siendo así que el registrador lo que hace en realidad, lejos de limitarse a la apreciación de una posible incongruencia, es examinar la corrección del juicio de suficiencia emitido por el notario, lo que excede de sus facultades y queda para su eventual examen en el proceso judicial que pudiera iniciar la parte interesada.”

"Parecería que con esta sentencia del Tribunal Supremo se ha acabado definitivamente la cuestión, sin embargo esto quizá fuese así en otro país, pero no en el nuestro, porque en España entre la verdad oficial y la real siempre suele haber bastante trecho"

Y la tercera idea en la que insiste el TS, es que “tampoco puede el registrador, según la norma citada, solicitar que se le transcriba o acompañe el documento del que nace la representación”. Es decir, el TS consagra, por si la Ley no estuviese lo suficientemente clara, que el juicio de notario es un juicio jurídico, es decir, una calificación que se sostiene por si misma, y que no es exigible que se vea acompaña por los datos fácticos en los que se ha apoyado con la finalidad de que pueda verse revisada por otro funcionario.
Parecería que con estos principios tan sólidos se ha acabado definitivamente la cuestión, sin embargo esto quizá fuese así en otro país, pero no en el nuestro, porque en España entre la verdad oficial y la real siempre suele haber bastante trecho. Como muestra, examinemos ahora la decisión de archivo de un expediente disciplinario acordado el pasado 14 de febrero por la Dirección General. No se solicitó la apertura de expediente contra el registrador del caso anterior, que bien podía haber sido, sino contra otro distinto, pero por un caso semejante, aunque no idéntico, como vamos a ver. En marzo de 2011 un notario de Madrid autoriza una escritura de constitución de una sociedad en la que, después de reseñar el poder de uno de los comparecientes, afirma que a su juicio y bajo su responsabilidad, “resultan conferidas a la apoderada suficientes facultades representativas para formalizar esta escritura de constitución de sociedad de responsabilidad limitada”. Aclaremos al lector que la sociedad constituida era, efectivamente, una de sociedad limitada. Pues bien, el registrador rechaza la inscripción alegando que “al no motivarse el juicio de valor que hace el notario sobre la suficiencia de la escritura de poder que se reseña, de la que hace uso la compareciente, a través de una transcripción somera pero suficiente de las facultades que lo integran atinentes al caso o de una referencia o relación de la esencia de tales facultades, se impide la función calificadora del registrador acerca de las mismas, conforme a los artículos 18 de la LH....” (la negrita es mía). Podemos concluir sin mucha dificultad que esta calificación está en franca contradicción no sólo con la última jurisprudencia del Centro Directivo, sino también con esta sentencia del TS que acabamos de comentar.
Pues bien, el notario interpone una denuncia ante la Dirección General para que sancione al registrador calificador, supongo que al amparo de argumentos semejantes a los utilizados en la Resolución de la misma Dirección General anteriormente citada y que han sido transcritos más arriba. ¿La misma Dirección General? No del todo, algo ha debido pasar entre esa Resolución y el archivo que ahora comentamos, porque la Dirección nos dice ahora no sólo que “conforme al artículo 18 de la LH los registradores calificarán, bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de todas clases en cuya virtud se solicita la inscripción, la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos”, lo que con la debida adaptación impuesta por el art. 98 puede ser admitido, sino, especialmente que “es claro que tampoco concurre ninguna conducta reprochable en vía disciplinaria. La discusión de las materias propias de calificación, no son materia de vía disciplinaria” (la negrita es mía). “No procede en la vía disciplinaria entrar en la cuestión de fondo. Y mucho menos cuando los tribunales se han pronunciado de forma distinta, estando siendo vista esta materia por el Tribunal Supremo, en varios procedimientos pendientes.” Y, frente a la alegación del denunciante de que se ha desatendido el taxativo mandato del legislador contenido en el art. 98 de la Ley 24/2001, concluye: “Sin embargo, tan “taxativo mandato” (las comillas son suyas) ha sido interpretado de forma diferente por los Tribunales, e incluso lamentablemente por esta Dirección General. No cabe una sanción fundada en una calificación realizada por un registrador, bajo su responsabilidad, y dentro de su competencia legal, aplicando una norma que ha sido interpretada de distintas formas.”

"Con esta resolución la Dirección corre el riesgo de multiplicar el número de notarios y registradores situados al margen de la responsabilidad"

El paciente lector encuentra ahora la explicación al título, porque, evidentemente, por los mismos hechos por los que la Dirección General no ve motivo para abrir un expediente disciplinario, el juez Garzón ha sido condenado por prevaricación y expulsado de la carrera judicial. He tenido oportunidad de comentar este caso en el blog de esta revista (http://hayderecho.com/), pero, resumidamente, el juez ha sido condenado por interpretar erróneamente el art. 51,2 de la Ley General Penitenciaria en materia de escuchas a abogados. Él entendía que los requisitos contenidos en el inciso final del artículo debía interpretarse como alternativos y no acumulativos, de tal manera que se podía grabar a los abogados en cualquier asunto con autorización judicial y no únicamente en los casos de terrorismo. Su interpretación encontraba amparo, no sólo en una posible lectura literal de la Ley, sino en una Sentencia del Tribunal Constitucional (STC 73/1983). Sin embargo, con posterioridad ese mismo Tribunal Constitucional cambió el criterio (STS 183/1994) y a partir de ahí el TS mantuvo de manera constante la doctrina de que sólo se puede intervenir las conversaciones con los abogados en casos de terrorismo. El juez ha sido condenado porque esa doctrina era ya tan clara cuando dictó su resolución que, por su condición de juez, no podía desconocerla. Pese a ello, cualquiera que se tome la molestia de leer la sentencia comprobará que el juez ha sido expulsado de la carrera con argumentos un tanto apurados, llevados casi al límite; y, puestos a reflexionar sobre ello, seguramente porque nadie instó en su momento un expediente disciplinario cuando comenzó a realizar interpretaciones demasiado flexibles de las normas. Como tantas veces ocurre en nuestro país, se ha pasado de la inactividad a la desproporción.
La Dirección General podía haber archivado el expediente del registrador utilizando otros argumentos. Podía haber alegado que la Sentencia del Tribunal Supremo que fija la única doctrina de nuestro Alto Tribunal en esta sede era de fecha posterior a la calificación (aunque lo cierto es que esa doctrina ya había sido consagrada por una abrumadora mayoría de sentencias de las diferentes Audiencias); podía haber alegado que el caso presentaba alguna particularidad que le hacía especial (aunque no se me ocurre ninguna que no sea ridícula), pero lo que no puede decir es que las cuestiones de calificación no son materia disciplinaria, mucho menos cuando la cuestión es todavía interpretable. La cuestión ya no es interpretable, y, sobre todo, por supuesto que las cuestiones de calificación son materia disciplinaria. De entender lo contrario la supuesta eficacia vinculante de las resoluciones sería un sarcasmo, puesto que carecería de posibilidad alguna de imponerse en la realidad. Con ello no haríamos otra cosa que fomentar la multiplicación de notarios y registradores situados al margen de la responsabilidad, funcionarios sujetos a un control teórico de la Dirección, pero inexistente en la práctica, con patente de corso para hacer de su capa un sayo por los motivos más dispares. Hasta que un buen día alguien con poder (como ha ocurrido con el “caso Garzón”) considere que no hay más remedio que matar la mosca a cañonazos. Esperemos que, cuando llegue el momento, el cañonazo no se lleve por delante a los dos cuerpos.