SEGISMUNDO ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA
Notario de Madrid

El creciente número de ejecuciones hipotecarias que afectan a familias que no pueden hacer frente al préstamo hipotecario de su vivienda es una de las cuestiones socio económicas más preocupantes de la actualidad. Así lo entienden no solo los indignados y las diversas plataformas de afectados, sino también la defensora del pueblo en un reciente y extenso informe¹. Esta situación responde a la combinación del enorme número de hipotecas constituidas en los últimos años y a la evolución del paro de larga duración (ver gráficos), y las previsiones económicas hacen temer que lo peor esté por llegar. El RDL 8/2011 de 1 de julio trató de mejorar las situación de los deudores, pero sus medidas se habían considerado insuficientes por muchos, y así lo reconoce la EM del nuevo Real Decreto Ley 6/2012 de 9 de marzo de medidas de protección de deudores hipotecarios sin recursos.

"El creciente número de ejecuciones hipotecarias que afectan a familias que no pueden hacer frente al préstamo hipotecario de su vivienda es una de las cuestiones socio económicas más preocupantes de la actualidad"

Esta nueva norma  contiene esencialmente dos tipos de medidas: las dirigidas a la defensa de determinados deudores y las dirigidas a "simplificar y aclarar el procedimiento de ejecución extrajudicial", que por su temática más notarial se estudian en esta misma revista en la sección de práctica jurídica². El primer grupo de medidas es con mucho el más importante tanto en extensión como en repercusión mediática y tiene dos sobresalientes peculiaridades.

"A mi juicio el mayor problema es la exigencia de que todos los miembros carezcan de rentas del trabajo o de actividades económicas"

La primera es su limitado ámbito de aplicación. Por una parte solo se aplica a los préstamos o créditos hipotecarios  de personas³ físicas garantizados con hipoteca sobre su vivienda habitual, que hayan sido concedidos para su adquisición. Pero es en el ámbito subjetivo donde se produce la mayor restricción pues la norma trata de proteger solo a los deudores "sin recursos", como dice su título, es decir a los que se encuentran en el llamado "umbral de exclusión". Este umbral de exclusión (art 3) se refiere a la unidad familiar y exige que ninguno de sus miembros tenga trabajo ni actividad económica, y que ni los ingresos ni el patrimonio de ninguno alcance para pagar la deuda. El sistema es sorprendente pues parece presumir la obligación de todos los miembros de la unidad familiar de contribuir con todos sus ingresos y todo su patrimonio al pago de la deuda. Mientras que en el RDL 8/2011 la existencia de miembros sin ingresos favorecía al deudor, ahora es la existencia de miembros con ingresos lo que le perjudica. El problema de los garantes lo resuelve la norma excluyendo su aplicación si existe cualquier garantía real, y en el caso de las personales solo se admite si los garantes o codeudores tampoco tienen patrimonio ni ingresos. Son muchas las dudas que planteará el 3.1 y solo señalo algunas: parece que es mejor estar unido de hecho sin inscripción o separado judicialmente pues en ese caso la renta y el patrimonio del no deudor no se tendrán en cuenta; parece que cualquier garantía real, como una pignoración de un depósito de cualquier importe es suficiente para excluir de su aplicación; no está claro (a la luz del art. 3.2.a) si basta no tener ingresos del trabajo o es necesario estar inscrito en el paro. A mi juicio el mayor problema es la exigencia de que todos los miembros carezcan de rentas del trabajo o de actividades económicas. Creo primero que es injusta porque muchas familias en que trabaja un cónyuge se pueden encontrar en la situación de ingresos del 3.1.b que les hace imposible pagar el préstamo. Pero además es contraproducente, en un país con un alto porcentaje de trabajo sumergido (agravado por la crisis), exigir este requisito que desincentiva el empleo o autoempleo legal. Estableciendo unos requisitos tan estrictos, destinados sin duda a evitar el fraude y la protección de personas que no lo merecen, se puede estar logrando justo lo contario.
La acreditación de estas circunstancias se regula en el art 3.2 y planteará también numerosas dudas, pero el problema fundamental es que va a suceder si existe una discusión sobre la concurrencia de los requisitos. Esto nos lleva a examinar la eficacia de la norma y a estudiar la segunda peculiaridad, que es la articulación del sistema a través de un Código de buenas prácticas.

"El RDL acompaña estas medidas tan avanzadas con unas medidas fiscales para favorecer refinanciaciones y daciones en pago"

Todo el sistema de reestructuración de deuda y dación en pago, que es lo central de la norma, no se recoge en la ley sino en un anexo que es el Código de buenas prácticas (en adelante CBP). Dicho código solo se aplica a las entidades de crédito que se adhieran voluntariamente a él, y el art 5.7 se encarga de resaltar que no cabe la aplicación del mismo por vía analógica o interpretativa. Creo que esto es una hábil estrategia jurídica por parte del gobierno, pues se trata de evitar que las medidas de apoyo a los deudores (que tenían que tener necesariamente un efecto en parte retroactivo) puedan ser impugnadas por los Bancos o por los titulares de cédulas o bonos hipotecarios. Pero, ¿se trata por ello de un simple brindis al sol, como se ha denunciado? Sería así si las entidades financieras no se adhieren mayoritariamente, pero yo creo que es poco probable, no tanto por el llamado "riesgo reputacional" o perjuicio a la imagen que pueda producir el no estar en la lista de los bancos adheridos , sino más bien por el indudable riesgo de una próxima normativa mucho más dura si la Banca ningunea la reforma planteada desde el Gobierno.

"Se ha tratado de llegar lo más lejos posible en el las medidas de apoyo al deudor, se ha hecho a costa de graves restricciones, como son su articulación a través de un CBP de carácter voluntario, y sobre todo la reducción extrema de su ámbito de aplicación"

El problema es más bien cual será la eficacia jurídica del código una vez firmado, es decir si este peculiar sistema otorga verdaderos derechos a los deudores. El art. 6 establece la creación de una comisión de control para realizar el seguimiento del cumplimiento del código, y prevé que se formulen las reclamaciones sobre su incumplimiento ante el Banco de España. Pero si estos fueran los únicos efectos del CBP, de poco serviría: en el citado informe de la defensora del pueblo se critica el sistema de reclamaciones al Banco de España y se  insiste en su inoperancia. Yo creo que no puede ser esta la interpretación de la norma y que la misma lo deja claro. En la misma se opone el carácter voluntario de la adhesión (art 5.1) a la obligatoria aplicación de sus previsiones en el art 5.4 que además prevé que las partes se pueden compeler a la formalización en escritura publica de la novación "resultante de la aplicación de las previsiones" del código. En relación con la dación en pago se dice que "la entidad estará obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado" quedando definitivamente cancelada la deuda?. Cuando alguna de las medidas es voluntaria, como en el caso de la quita (CBP 2.a) o del pacto sobre la plusvalía (CBP 3.d), así se dice expresamente. Por tanto la novación y la dación previstos en los números 1 y 3 de CBP son a mi juicio obligatorios y exigibles en juicio. El carácter de la obligación puede que haya de calificarse de contractual pues parte de una libre adhesión al código, que supone una oferta de contrato a todos su deudores, que estos pueden aceptar presentado la solicitud al banco siempre que cumplan los requisitos de la norma. Esa oferta tiene además una publicidad legal (5.3), y una vigencia obligatoria de dos años ( art 5.6.)
Por desgracia esto no garantiza que la norma vaya a ser, de hecho, eficaz. Además de las extraordinarias limitaciones para considerar al deudor en riesgo de exclusión (art. 3), el art 5.2 solo sujeta al CBP las hipotecas que recaigan sobre viviendas cuyo precio de adquisición no supere ciertos límites. Aunque la finalidad sea defender solo a las personas con menos recursos, lo cierto es que esto va a dejar fuera a la practica totalidad de los adquirentes en la época de precios más altos, que son los que están en mayores dificultades. Por poner solo un ejemplo, en el año 2006, el precio medio de una vivienda de 70 metros cuadrados era superior al límite legal (200.000 euros) en todos y cada uno de los barrios de Madrid y Barcelona. Con este límite se penaliza de nuevo a las personas que viven en familia, y que por tanto necesitan una vivienda mayor, y por tanto más cara, por modesta que sea.
Veamos ahora qué es lo que la ley hace por el deudor sin recursos.
A pesar de que la EM dice que el modelo gira en torno al CBP, el art. 4 sobre moderación de intereses moratorios se aplica al margen del CBP, y por tanto se aplica a cualquier deudor que cumpla los requisitos del art 3 y aporte la documentación del 3.2. Si lo solicita tendrá derecho a que se le aplique un interés de demora superior en 2,5 puntos porcentuales al remuneratorio que tuviera pactado, cualquiera que sea el momento o trámite de ejecución. Como vemos, el legislador acoge una petición -que era general- de limitación de intereses de demora, con una solución más favorable al deudor de lo que era la jurisprudencia, que en general aplicaba el criterio del  art 20 de la ley de crédito al consumo, de aplicar 2,5 veces el interés legal.
Pero el verdadero centro de gravedad de la ley está en su anexo, es decir en las tres medidas que con carácter subsidiario prevé el CBP.

La reestructuración
La primera solución que se ofrece al deudor es la refinanciación de la deuda, que consiste en la aplicación cumulativa de tres medidas: la carencia de capital durante cuatro años, la ampliación del plazo hasta 40 años desde la concesión del préstamo y la reducción del interés hasta el euribor + 0,25 puntos porcentuales. El procedimiento es que el deudor presente  una solicitud junto con los documentos que acrediten su derecho (los del art. 3.2) y en el plazo de un mes la entidad ofrecerá el plan en que se concrete el efecto de las medidas anteriores. No se dice nada sobre el otorgamiento de la novación ni la aceptación por el deudor, que no parece necesario dado que hay una solicitud anterior. Creo que dentro de los máximos de la ley, el deudor puede en su solicitud optar por una carencia o un plazo menores, pero que en cambio el banco no tiene posibilidad de no aceptar la solicitud o modificar sus términos. Conforme al CBP el deudor puede no solo solicitar sino "obtener" la reestructuración, y el banco debe "notificar y ofrecer" la misma en el plazo de un mes. Puede que el plazo del mes sea para que puedan llegar a otro acuerdo, pero a falta de este y antes del transcurso del mes entiendo que el acreedor debe no solo ofrecer el plan, sino también aplicarlo.
La mención de la posibilidad de reunificar las deudas parece no aportar nada pues en este caso no es obligatoria y aunque no lo dijera la ley las partes pueden hacerlo. Sin embargo su inclusión sirve a mi juicio para aplicar a estas novaciones la exención de AJD, incluso si existe ampliación de hipoteca como consecuencia de la reunificación. Más problemas plantea la aplicación del art 4.3 de la ley 2/1994 al que hace referencia el art 5 del RDL, y que regula la conservación de rango en caso de novaciones. La muy deficiente redacción de ese artículo ha dado lugar a muchas dudas, pero en resumen parece que no será posible conservar el rango si la ampliación supone una ampliación de la responsabilidad hipotecaria, ni tampoco si se amplía dentro del máximo inscrito cuando simultáneamente se amplía el plazo.

"Esto significa que ésta tampoco puede ser la última reforma, y que habrá que tomar otras medidas con mayor ámbito de aplicación"

La quita
El RDL trata de buscar una solución a los casos en que la aplicación de los beneficios del número 1 sigan sin permitir pagar la cuota resultante, entendiendo que esto sucede si la misma es superior al 60% de los ingresos de la unidad familiar. La ley establece la obligación de notificar al deudor el resultado de aplicar uno de los tres modelos de quita que propone. El examen de los mismos sería interesante si no fuera inútil, pues por una parte es el Banco el que elige cual de ellos calcular y notificar, y por otra su aceptación tiene un carácter puramente voluntario para el mismo. En realidad la eficacia de la ley sería exactamente la misma sin éste artículo, pues por supuesto el Banco puede proponer una quita si quiere, y con el criterio que le apetezca.

La dación en pago
Llegamos por fin al último recurso, el de la dación en pago liberatoria, solución reclamada desde ciertas plataformas y que las entidades financieras, y la mayoría de la doctrina, rechazaba por suponer un cambio de las reglas del juego y poder afectar a la solvencia de las entidades.
Se prevé que en el plazo de doce meses desde la solicitud de reestructuración el deudor la pueda solicitar, y la entidad "está obligada a aceptar la entrega". El efecto de la dación en pago es además totalmente liberatorio: se cancela totalmente la deuda, extinguiéndose la responsabilidad personal del deudor y de los garantes de la misma. Además, el deudor puede solicitar permanecer en la vivienda pagando una renta anual del 3% de la deuda pendiente. Como vemos unos efectos muy radicales que de hecho suponen para el deudor una especie de liquidación total de deudas o sistema de segunda oportunidad, pero sin necesidad de llegar a un procedimiento de insolvencia personal y ni siquiera recurrir al juez.
Pero la solución es de hecho menos radical de lo que parece pues para que se aplique a los requisitos ya vistos el punto 3 del CBP añade otros. En primer lugar se exige que las medidas anteriores sigan haciendo inviable el pago, es decir que la cuota resultante, tras pedir la reestructuración y la quita, sea superior al 60% de los ingresos⁴. En segundo lugar se dice que no se puede aplicar a los supuestos en que se haya anunciado la subasta o en los que existan cargas posteriores. Este último requisito va a excluir de su aplicación a una gran parte de los deudores en dificultades, que en muchos casos habrán dejado de pagar otras deudas, y por tanto tendrán embargos anotados con posterioridad a la hipoteca. La norma trata de evitar que el acreedor no solo tenga que dar carta de pago de toda la deuda, sino que además se quede con la finca gravada a favor de un tercero. Por ello entiendo que solo se excluye la aplicación de la norma cuando la carga posterior sea a favor de un tercero. De otra forma sería imposible aplicarla en los casos frecuentes en que existen segundas cargas a favor del mismo Banco, se impediría la reunificación de deudas que parece promover el punto 1 del CBP, y además se prestaría al fraude pues si el banco tiene otro crédito le bastaría iniciar una ejecución y anotar un embargo para impedir la dación en pago.
Hay que destacar que el RDL acompaña estas medidas tan avanzadas con unas medidas fiscales para favorecer refinanciaciones y daciones en pago: exención de AJD en las novaciones, y en las daciones en pago, la exención de ganancias patrimoniales en IRPF en las daciones, y que el Impuesto municipal sobre el incremento del valor de los terrenos corresponderá al adquirente. No hay reducción en ITP, pero como el acreedor puede pedir que la dación en pago se haga a favor de un tercero designado, esto supone ahorrarse el ITP de su propia adjudicación, a semejanza de las adjudicaciones con posibilidad de ceder a tercero⁵. El único problema que no se contempla es la posible liquidación por donaciones en el caso de que el valor de la vivienda sea inferior a la deuda pendiente. Yo entiendo que en ningún caso existe donación pues no existe ánimo de liberalidad, y la naturaleza del contrato es transaccional y nunca gratuito, pero así se había estimado en algunas oficinas liquidadoras, y por tanto habrá que ser cuidadosos en la redacción de la escritura para y en todo caso evitar hablar de condonación⁶.
La sensación que nos queda tras el análisis de la norma es que se ha tratado de llegar lo más lejos posible en el las medidas de apoyo al deudor, adoptando soluciones muy protectoras sobre intereses de demora, reestructuración y sobre todo dación en pago.  Pero llegar tan lejos se ha hecho a costa de graves restricciones, como son su articulación a través de un CBP de carácter voluntario, y sobre todo la reducción extrema de su ámbito de aplicación. Es difícil saber cual va a ser la repercusión práctica, pero es evidente que van a quedar fuera de su ámbito muchísimas familias que en situación de riesgo como las familias sin ingresos cuya vivienda tiene un valor superior al máximo, o aquellas en las que trabaje una sola persona con un sueldo bajo. Esto no quiere decir que la norma no tenga ninguna utilidad. Si una iniciativa de este estilo como la línea de moratoria de hipoteca del ICO -menos restrictiva en sus requisitos y menos generosa en efectos- benefició aproximadamente a 13.000 familias, cabe esperar que en este caso también beneficie a miles de familias. Pero con más de cinco millones de parados y casi 9 millones de hipotecas constituidas entre 2000 y 2008, es evidente que la norma no va a ayudar a otros cientos de miles de familias en real riesgo de exclusión.
Esto significa que ésta tampoco puede ser la última reforma, y que habrá que tomar otras medidas con mayor ámbito de aplicación. Aunque algunos ya nos sentimos tan pesados como Catón, no puedo evitar repetir (re-pedir) las más evidentes: promover la renegociación voluntaria de la deuda, exigiendo nuevos procesos a los bancos y organizando la mediación; favorecer fiscalmente y con la regulación de las dotaciones las soluciones pactadas de dación en pago total o parcial, en particular las que se combinen con el alquiler; mejorar el sistema de ejecución hipotecaria (no solo la extrajudicial, como dice la DF 3ª); limitar el tipo máximo de los intereses de demora, y finalmente, como tantas veces se ha reclamado desde esta revista, modificar el sistema de concurso de persona física, facultando al juez a cancelar las deudas una vez ejecutados todos los bienes de un deudor de buena fe.

¹ Crisis económica y deudores hipotecarios. 2012.
² Hay un tercer grupo (arts 13 y 14) que facilitan el acceso a alquileres protegidos a los deudores que han perdido su vivienda como consecuencia de la ejecución o dación en pago regulada en el RDL.
³ Al menos en esto el ámbito no es reducido. El legislador habla siempre de "prestamos o créditos" quizás acordándose de las interpretaciones restrictivas (fiscales y registrales) de la ley 2/1994 de subrogación.
⁴ Entiendo que esta insuficiencia puede ser sobrevenida después de llegar a una reestructuración que fuera viable al inicio, pero que habrá que volver a acreditar el cambio en los ingresos
⁵ Lo que no se contempla es la naturaleza de la operación en ese caso, que sería más bien una venta que una dación en pago.
⁶ La norma también tiene la inevitable reducción arancelaria, a mi juicio justificada pero mal regulada pues solo se bonifica la cancelación cuando lo lógico es que la reducción del 50% se aplicara a la dación.