JUAN CARLOS MARTÍN BLANCO
Abogado e Ingeniero I.C.A.I.

En recuerdo de mi maestro D. Francisco de Lucas Fernández

Hace ya unos días que comentaba con D. Jose Ramón Brigidano Martínez, Magistrado del Juzgado de lo Mercantil de Toledo, jurista ilustre y hombre gentil donde los haya, el difícil encaje que tiene la vivienda familiar como bien afecto la actividad productiva de un concurso de acreedores de una familia. Observamos con preocupación el hecho de que muchas familias acuden al concurso de acreedores buscando auxilio y sin embargo quedan desamparadas ante la eficacia de la ejecución hipotecaria tramitado en un Juzgado de Primera Instancia distinto al Juzgado de lo Mercantil donde reside el concurso. Estas líneas quieren denunciar que nuestra Ley Concursal no contempla adecuadamente el concurso de la persona física que no sea empresario o profesional, ni de la familia y que ni a uno ni a la otra se les reconoce actividad productiva a la que afectar bienes.
En su día muchos de nosotros recibimos con agrado la reforma operada por la Ley Concursal al leer en su contenido el llamado “principio de unidad de disciplina” según el cual existe una única figura jurídica, -el concurso-, que “… procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica.” (art. 1º LC). Llegamos a creer que los particulares -personas naturales-, dispondríamos de los mismos mecanismos y ventajas que venían disfrutando las personas jurídicas ante situaciones de insolvencia financiera. Pero tras varios años de andadura de la Ley Concursal el resultado para las personas no jurídicas no ha podido ser más desolador. Por esto cabe preguntarse: ¿En quién estaba pensado el legislador cuándo incluyó a las personas naturales como sujetos susceptibles de concurso? Es más, cuando una familia insolvente solicita y obtiene la declaración de concurso de acreedores… ¿quién o quiénes son los titulares de esta cualidad jurídica? ¿Los cónyuges como personas naturales individuales, el matrimonio como las suma de dos concursos individuales o la entera unidad familiar como entidad única singular titular de un patrimonio común y con un balance susceptible de insolvencia reconocible y protegible por la Ley Concursal?

"Cuando una persona individual, persona natural, solicita y obtiene del Juzgado el concurso de acreedores no se le reconoce actividad productiva y por ello su vivienda no se incluye dentro del amparo protector concurso"

La-persona natural- de la Ley Concursal
A primera vista parece que la expresión -persona natural- es sinónimo de persona física, es decir, ciudadano considerado como un individuo indiviso. Y así parece en la práctica porque en base a este precepto, cuando ciudadano persona física deviene insolvente  puede solicitar y obtiene del Juzgado de lo Mercantil la declaración de concurso de acreedores. Pero un examen más detenido de la Ley Concursal y su aplicación nos lleva a una conclusión diferente.
En primer lugar tenemos que la Exposición de Motivos de la Ley únicamente hace mención expresa de la -persona natural- tan sólo en dos ocasiones. La primera con motivo de los efectos de la liquidación y la segunda al explicar los casos de reapertura del concurso. Más recientemente la Exposición de Motivos de la reforma de la Ley Concursal señala que: “La Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, instauró en nuestro país un sistema concursal moderno y unitario, de aplicación tanto a personas jurídicas como naturales, con independencia de que sean empresarios y profesionales. Un sistema que se rige por los principios de unidad legal, de disciplina y de procedimiento.” En segundo lugar sucede que la aplicación práctica en los Juzgados práctica nos ha confirmado este apunte tal y como veremos más adelante.
Cuando una persona individual, persona natural, solicita y obtiene del Juzgado el concurso de acreedores no se le reconoce actividad productiva y por ello su vivienda no se incluye dentro del amparo protector concurso. Algo similar sucede cuando un empresario individual o profesional autónomo es declarado en concurso de acreedores, tal situación jurídica ni alcanza ni tiene nada que ver con sus circunstancias personales y por ello no incluye ni beneficia a su cónyuge ni a su familia porque, como veremos, la Ley Concursal tampoco reconoce a la familia.
Por tanto, no es exagerado afirmar que la Ley Concursal cuando apuntaba a la ¾persona natural¾ como parte de su ámbito subjetivo de aplicación no estaba refiriéndose a la persona física en el sentido de ciudadano singular sino al empresario individual, comerciante o no comerciante, en concreto al profesional libre, es decir, al denominado trabajador autónomo. El legislador de esta norma nunca pensó incluir en el ámbito subjetivo de aplicación de la misma a las personas naturales que no fuesen empresario individual o profesional autónomo. Ha sido un error considerar que el ciudadano común no empresario o no autónomo pueda acogerse a la Ley Concursal porque los únicos colectivos que esta norma contempla para su protección son las personas jurídicas.

"Nuestro ordenamiento jurídico sí incluye implícitamente el concepto de que la familia es una unidad económica singular que debe ser atendida y protegida por la Ley Concursal en los mismos términos que a las personas jurídicas sociedades mercantiles"

El concepto -unidad familiar- en nuestro Derecho
La exclusión del concepto -unidad familiar- de la Ley Concursal es una consecuencia directa de la exclusión del concepto de persona natural no empresario ni comerciante causada por exclusiva fijación de la norma en los empresarios, comerciantes o no, tanto individuales (a los que se refiere, desacertadamente como –personas naturales-) como colectivos, -personas jurídicas-. Lo que ha sido incorrecto, insistimos, es haber entendido que las personas naturales de la Ley Concursal eran los ciudadanos comunes no empresarios o profesionales.
En nuestro ordenamiento jurídico no existe, al menos no hallo, una definición explícita del concepto familia, y ello a pesar de que, en primer lugar, el artículo 39.1 de la Constitución ordena a los poderes públicos la protección social, económica y jurídica de la familia. A pesar de toda la regulación tradicional de nuestro Código Civil, el concepto -unidad familiar¾ procede principalmente la legislación fiscal. Recordamos lo dispuesto en los artículos 56 y 82 de la Ley 35/2006 del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas donde se entiende la unidad familiar como un conjunto de varias personas naturales que constituyen una única entidad económico patrimonial (Véase respuesta nº 2203/2010, de 4 de octubre, de la Dirección General de Tributos).
La familia es, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española un “grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas”. Pero lo que aquí interesa es la idea de la unidad familiar como grupo de personas que sin ánimo mercantil, opera en el mercado de bienes y servicios como una entidad completa, independiente y singular que recibe y consume una renta, compra y vende, gasta y ahorra, que, en definitiva, tiene una actividad económica y por tanto ejecuta actos de naturaleza patrimonial que resultan en la titularidad de derechos y obligaciones de naturaleza variada, créditos y deudas, y cuyo devenir puede resultar en prosperidad o quiebra.
Por lo anterior y a pesar de la falta de una definición formal y categórica de lo que es familia o unidad familiar, nuestro ordenamiento jurídico sí incluye implícitamente el concepto de que la familia es una unidad económica singular que debe ser atendida y protegida por la Ley Concursal en los mismos términos que a las personas jurídicas sociedades mercantiles.

La ejecución hipotecaria de la vivienda familiar
Ahora bien esta exclusión que hace la Ley Concursal de las personas físicas comunes y de la familia es incoherente e incompatible con la aceptación de concurso de acreedores solicitado por ciudadanos y por matrimonios, estos por acumulación del concurso de ambos cónyuges, porque con esta exclusión la Ley hace ojos ciegos a una realidad social incuestionable: la quiebra de las familias. Cuando una familia sufre una situación financiera insostenible de insolvencia quien está en apuros es toda la familia como grupo, colectivo, entidad o unidad familiar con todo su patrimonio asociado.
Sin embargo sucede que cuando el Juzgado de lo Mercantil acepta y tramita un concurso de acreedores solicitado por un matrimonio angustiado por la carga de la hipoteca resulta que la vivienda habitual, el bien patrimonial que principalmente buscan proteger, no está incluido en el amparo protector del concurso de acreedores porque la vivienda no constituye un bien afecto a la actividad productiva del concursado. Así sucedió, entre muchos, en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Salamanca (ejecución hipotecaria 778/2009, auto de 25-5-2010) quien confirmó su competencia para ejecutar el inmueble por mucho que fuera la vivienda habitual del concursado. Casos similares se pueden estudiar en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 17ª de 18-4-2011, nº 83/2011, rec. 519/2010; Auto de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 5ª, de 3-12-2010, nº 257/2010, rec. 443/2009; Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 15ª, de 28-6-2007, nº 195/2007, rec. 682/2006 y Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 3, Barcelona, de 29-12-2004, nº autos 69/2004. En todos estos las conclusiones fueron las mismas: el Juzgado para determinar si el bien a subastar está afecto a la actividad productiva del concursado es el Juzgado de lo Mercantil y en caso de no reconocer esta afección (que nunca se reconoce)  se culmina la ejecución hipotecaria en el Juzgado de Primera Instancia donde el acreedor la instó, todo esto con la únicas limitaciones que prescribe el artículo 56 de la Ley Concursal.

"Entendemos que procede promover que la Ley Concursal acepte que la unidad familiar es una entidad económico-patrimonial única y singular, susceptible de ser declarada en concurso de acreedores, cuya actividad productiva es el suministro de alimentos y habitación a sus miembros siendo la vivienda bien afecto a esta actividad"

Las consecuencias para una familia son nefastas. Ni la ejecución hipotecaria se detiene por el concurso, simplemente se suspende, y además se acumulan intereses devengados sin el límite de máximo del artículo 59 de la Ley Concursal. Al final la familia termina desposeída de su vivienda y más deudora que al solicitar el concurso.

Una propuesta
La última gran reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 38/2011 de 10 de octubre ha sido una oportunidad perdida de resolver la protección y amparo a las familias ordenada a los poderes públicos en el artículo 39.1 de la Constitución. Por ello dedicaré las últimas líneas a defender el concepto de familia o unidad familiar como entidad singular de actividad económica titular de un patrimonio y susceptible de ser declarada en concurso a la que se debe reconocer una actividad productiva que justifique considerar la vivienda familiar como bien afecto protegido por las ventajas correspondientes.
Que la familia es una entidad con vida económica propia de importancia extraordinaria para una nación ya lo hemos comentado y no vamos a insistir en ello.  Pero ¿cuál es la “actividad productiva” de una unidad familiar? Para dar respuesta invocamos lo dispuesto en los Títulos IV, VI y VII del Código Civil en los que se nos muestra que la familia o se auxilia de un patrimonio para alcanzar un objetivo, un resultado, un fin que no es otro que el suministro a sus miembros de los bienes esenciales para el desarrollo de una vida normal, entre los que se encuentran alimentos, ropa y cobijo. El artículo 68 del Código Civil habla de las responsabilidades domésticas y del cuidado y atención de ascendientes y descendientes; el artículo 110 obliga a los padres a velar por los hijos y prestarles alimentos; el artículo 142 define qué se entiende por alimentos,… etc. Es precisamente este precepto el que define magistralmente la "actividad productiva" de la familia al determinar que esta consiste en el suministro de los alimentos entendidos como "... todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica... también la educación e instrucción..." Y estos alimentos constituyen una obligación de naturaleza económica y por ello se habla de "reclamación de alimentos", "pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo", "cuantía del alimentos", "pago por meses anticipados" ,… etc. Es decir la familia, la unidad familiar, tiene como actividad productiva la prestación de alimentos a todos sus miembros entre los que se incluye la habitación, es decir, la vivienda. La conclusión es directa: la vivienda familiar es un bien material integrado o perteneciente al balance patrimonial que  usa y emplea la unidad familiar para su actividad productiva.
En conclusión, estimamos que procede obedecer el mandato constitucional, atender la realidad social y reformar lo que sea preciso de la Ley Concursal en sintonía con el resto de nuestro ordenamiento jurídico y en consecuencia promover que la Ley Concursal acepte que la unidad familiar es una entidad económico-patrimonial única y singular, susceptible de ser declarada en concurso de acreedores, cuya actividad productiva es el suministro de alimentos y habitación a sus miembros siendo la vivienda bien afecto a esta actividad.