JOSÉ Mª PÉREZ GÓMEZ
Letrado de la Administración de la Seguridad Social

Planteamiento.-
Recientemente el Gobierno ha aprobado el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Las numerosas disposiciones transitorias y la necesidad de desarrollos reglamentarios en determinados aspectos harán inevitable que su impacto real sea paulatino. Por otra parte, la intención del Gobierno de incorporar el contenido de esta norma a una ley ordinaria hace suponer que algunas de las medidas aún pueden ser matizadas en la tramitación parlamentaria.
Se trata de una norma técnicamente compleja que, encabezada por una extensa exposición de motivos, se desarrolla a través de veinticinco artículos, nueve disposiciones adicionales, doce disposiciones transitorias (lo que da idea de lo complicado de su implementación), una disposición derogatoria y dieciséis disposiciones finales. Además de importantes reformas en el Estatuto de los trabajadores introduce modificaciones relevantes en la Ley reguladora de la Jurisdicción social, en la Ley de Empleo y en la de reforma del sistema de protección por desempleo, en la Ley General de Seguridad Social y su reciente reforma aprobada por la Ley 27/2011, de 1 de agosto, en la Ley reguladora de las empresas de trabajo temporal, así como otras modificaciones que afectan a empleados públicos en régimen laboral, a directivos de empresas públicas y a entidades de crédito perceptoras de ayudas públicas.
Resulta evidente que nos encontramos ante una reforma estratégica de las relaciones laborales en España. Sin embargo, aunque la reforma supone una revisión sin precedentes de la filosofía tuitiva y protectora del régimen laboral español, no se trata tampoco de una reforma del todo rupturista pues en muchos aspectos opta por continuar con la evolución comenzada por reformas legales anteriores, en particular por los caminos iniciados por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre y el posterior Real Decreto-Ley 10/2011, de 20 de agosto.

"Aunque la reforma supone una revisión sin precedentes de la filosofía tuitiva y protectora del régimen laboral español, no se trata tampoco de una reforma del todo rupturista"

A continuación examinaremos algunos aspectos destacables relativos a la reforma del mercado de trabajo:

Mejora de la empleabilidad y de políticas activas de empleo.-
El Real Decreto-ley recoge un conjunto de medidas que, a través de la denominada “flexiseguridad”, pretenden fomentar la empleabilidad de los trabajadores, reformando aspectos relativos a la intermediación laboral y a la formación profesional ocupacional (capítulo I); fomentar la contratación indefinida y otras formas de trabajo, con especial hincapié en promover la contratación por PYMES y de jóvenes (capítulo II); incentivar la flexibilidad interna en la empresa como medida alternativa a la destrucción de empleo (capítulo III); y, finalmente, favorecer la eficiencia del mercado de trabajo como elemento vinculado a la reducción de la dualidad laboral, con medidas que afectan principalmente a la extinción de contratos de trabajo (capítulo IV).
Por una parte, se refuerza el papel de las ETT’s facultándolas para que actúen como agencias de colocación. Se trata de una evolución que encuentra su lógica tras la admisión del ánimo de lucro en la labor de intermediación laboral de las agencias de contratación verificada tras la reforma de la Ley 35/2010 de 17 de septiembre. Con ello se reconoce implícitamente la eficacia de la gestión privada en las labores de intermediación frente a los Servicios Públicos de Empleo y se abre la posibilidad a la subcontratación en aquellas de determinadas tareas. 

"El período de prueba de un año establecido para estos contratos es uno de los aspectos más polémicos de la reforma al contradecir el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo"

También se potencia el derecho a la formación permanente de los trabajadores para mejorar su adaptación a las nuevas técnicas de trabajo o a las innovaciones tecnológicas estableciendo, por una parte, el derecho a un permiso retribuido para esta finalidad de 20 horas al año y, por otra, exigiendo para la extinción de la relación laboral debida a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo la previa oferta al trabajador de la realización de un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas  y determinando que la extinción no podrá ser acordada hasta, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o se terminó la formación dirigida a la adaptación. Asimismo, se abre la gestión de la formación profesional ocupacional y continua a otros operadores distintos de los agentes sociales, como los centros educativos que, hasta ahora, la realizaban materialmente pero subcontratados por las organizaciones sindicales y empresariales. Parece que se acaba así, con el monopolio que sindicatos y asociaciones empresariales tenían hasta ahora de estos sistemas formativos profesionales.
Dos son las reformas en el ámbito del contrato de trabajo que persiguen constituir incentivos a la contratación: la reforma de los contratos formativos y la introducción de una nueva modalidad contractual denominada “contrato por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores. En ambos casos, así como en las transformaciones de contratos en prácticas a contratos indefinidos, se benefician de numerosas bonificaciones, reducciones a las cuotas de la seguridad social y, en algunos casos, ventajas fiscales.
Los contratos para el aprendizaje y la formación ya fueron una de las grandes novedades de la reforma realizada por el Real Decreto-Ley 10/2011, de 26 de agosto, pero ahora se amplía coyunturalmente de 25 a 30 años la edad tope del trabajador para poder desempeñarlos, se aumenta el porcentaje de tiempo de trabajo a que ha de destinarse la jornada laboral del 75% al 85% y la duración máxima de este contrato se establece definitivamente en tres años.
El contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores resulta ser una nueva modalidad contractual especial. Se trata de una modalidad extraordinaria pues solo puede ser contratada por empresas con menos de 50 trabajadores en la que, desde el punto de vista laboral, su principal singularidad consiste en establecer un periodo de prueba de un año en todo caso, con independencia de la titulación que tenga el trabajador. Además cuando el trabajador contratado sea menor de treinta años el empresario obtendrá deducciones fiscales adicionales dependiendo de las circunstancias concretas de la persona a contratar. El período de prueba de un año establecido para estos contratos es uno de los aspectos más polémicos de la reforma al contradecir el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo mantenido en, al menos, dos sentencias 12/11/2007 y 20/07/2011 donde expresamente se vincula la duración del periodo de prueba a las características propias de cada puesto de trabajo.
La ampliación del número de horas extras que pueden hacerse en el contrato a tiempo parcial y el hecho de que sean tomadas en cuenta a los efectos de cotización a la seguridad social puede hacer que este tipo de contrato sea más atractivo y lo convierta en un instrumento eficaz de recolocación laboral en estos momentos.
Además de estas medidas que inciden directamente sobre modalidades contractuales, la norma ha introducido medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas como una alternativa a la destrucción de empleo. Se pretende potenciar el poder de dirección del empresario para reordenar sus fuerzas laborales ante los cambios demandados por las variaciones de demanda, de cambio de negocio, etc. Así, se consolida la tendencia ya iniciada por algunos convenios colectivos hacia una reducción de las categorías profesionales que se transforman en “grupos profesionales” más amplios, lo que facilitará la movilidad funcional, se potencia el poder de dirección del empresario permitiéndole realizar redistribuciones irregulares de hasta el 5% del tiempo de trabajo de sus empleados siempre que se respeten los descansos mínimos; se favorece el ámbito de la movilidad funcional y geográfica y se regula el teletrabajo pasando a denominarse “trabajo a distancia” adaptando su regulación a la nueva realidad impuesta por las nuevas tecnologías.

"Las razones vinculadas a la competitividad, productividad u organización técnica del trabajo en la empresa pueden entrar dentro de las razones económicas, técnicas, organizativas o de la producción"

Importancia especial tiene el nuevo régimen de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo aclarando que las razones vinculadas a la competitividad, productividad u organización técnica del trabajo en la empresa pueden entrar dentro de las razones económicas, técnicas, organizativas o de la producción que las justifican. Con ello se pretende superar una tendencia jurisprudencial excesivamente tuitiva que tendía a sancionar con la calificación de improcedente a la mayor parte de los despidos basados en causas objetivas y que hacía que esta forma de extinguir el contrato de trabajo no alcanzara a cumplir con su finalidad. También se incorpora como modificación sustancial de las condiciones de trabajo la reducción de la cuantía del salario, en coherencia con la facilidad que se introduce para que las empresas que se encuentren en determinadas circunstancias puedan descolgarse de las cláusulas salariales de los convenios colectivos. Se reducen también los supuestos en los que es necesario abrir un periodo de consultas con los representantes de los trabajadores, agilizando el procedimiento.
Por otra parte, la reforma continua profundizando en la regulación de la suspensión del contrato por razones objetivas y económicas como una alternativa temporal a la extinción del contrato, eliminado la autorización administrativa previa con independencia del número de trabajadores afectados –que se sustituye por una simple comunicación a la autoridad laboral que solo podrá impugnar el acuerdo a instancias de la TGSS- y reactivando las bonificaciones de las cuotas empresariales de los trabajadores afectados y se mantiene la protección a éstos en caso de que el expediente se resuelva finalmente con una extinción laboral reponiendo las prestaciones por desempleo percibidas durante la suspensión del contrato hasta un máximo de 180 días.

Reforma de la negociación colectiva.-
En lo que se refiere a la negociación colectiva, la reforma supera el punto alcanzado en la Ley 35/2010, al incrementar los supuestos permitidos para la cláusula de descuelgue respecto de los convenios colectivos de ámbito superior. Así, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo podrá acordarse la inaplicación en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo de ámbito superior aplicable en materia de jornada de trabajo; horario y distribución del tiempo de trabajo; régimen de trabajo a turnos; sistema de remuneración y cuantía salarial; sistema de trabajo y rendimiento; funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional ordinaria del empresario y mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. Además, el propio precepto intenta establecer que debe entenderse por tales, aunque evitando establecer un numerus clausus.  
Para acordar el descuelgue, la reforma introduce un periodo de consultas dentro de la empresa con los representantes de los trabajadores existentes y, si no existen, con un comité de trabajadores elegido a tal efecto. Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo, éste deberá notificarse a la comisión paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral y determinará con exactitud las nuevas condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prologarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa.
Si durante el periodo de consultas surgiera el desacuerdo, cualquier parte puede  someter la discrepancia a la Comisión paritaria del convenio y si ésta no alcanzara un acuerdo, las partes podrán recurrir a los procedimientos que deben establecerse en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico permitiendo incluso que pueda establecerse el compromiso previo de someter las discrepancias a un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma eficacia que los acuerdos en periodo de consultas. De manera alternativa, cualquier parte podrá someter la solución de las discrepancias a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas en los demás casos.
La reforma intenta que la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa y para ello fija plazos cerrados para resolver los incidentes que puedan surgir en su desarrollo. También, para evitar que se perpetúen situaciones de bloqueo, se prevé que “transcurridos dos años desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia…”.

"La reforma intenta que la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa"

En ese orden de cosas debe entenderse la previsión de que los acuerdos interprofesionales puedan prever soluciones arbitrales para el caso de imposibilidad de acuerdo en el seno de la comisión negociadora y la atribución del carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral por las partes. Particular importancia no exenta de polémica, tiene la previsión de que, en defecto de pacto específico sobre el carácter obligatorio o voluntario del sometimiento al procedimiento arbitral, se entenderá que el arbitraje tiene carácter obligatorio.
Otro aspecto importante en la reforma lo constituye la consolidación de la prioridad del convenio de empresa sobre el convenio sectorial o territorial. Las anteriores reformas del mercado trabajo también pretendieron incidir en la estructura de la negociación colectiva, otorgando prioridad aplicativa al convenio de ámbito empresarial sobre otros convenios en una serie de materias que se entienden primordiales para una gestión flexible de las condiciones de trabajo. No obstante, la efectiva descentralización de la negociación colectiva se había dejado en manos de los convenios estatales o autonómicos, facilitando que se bloqueara esa prioridad aplicativa. La reforma profundiza en este punto impidiendo que existan resquicios para limitar esa prioridad. 

Novedades en la extinción de la relación laboral.-
En relación con la extinción del contrato de trabajo, se mantiene la necesidad de causalidad en el despido y suprime el denominado coloquialmente “despido express” introducido por la reforma del año 2002, pero la nueva redacción del artículo 56 del Estatuto de los trabajadores establece que “cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades”. Hasta ahora en estos casos la indemnización alcanzaba los cuarenta y cinco días por año, con un máximo de cuarenta y dos mensualidades, salvo para el denominado contrato de trabajo en fomento de la contratación indefinida que, introducido por la Ley 12/2001, de 9 de julio que ya avanzaba esta indemnización y cuyo ámbito de aplicación se ha ido incrementando de manera progresiva. En la misma línea, la norma exonera a la empresa de pagar los salarios de tramitación en aquellos supuestos en los que no se opte por la readmisión, salvo que el trabajador despedido tenga la condición de representante legal de los trabajadores o delegado sindical.