CLARA GUZMÁN ZAPATER
Directora de Investigación, COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA

La aplicación de la normativa de defensa de la competencia a los colegios profesionales. Determinación de la autoridad competente
Los colegios profesionales son entidades que participan de una doble naturaleza pública y privada. Por una parte, son corporaciones públicas que forman parte de la denominada Administración institucional con funciones, entre otras, de regular las respectivas profesiones y velar por la deontología profesional dentro de las mismas, y por otra, funcionan como gremios de profesionales.
La tesis argumental de que, cuando un Colegio Profesional actúa en su faceta de Corporación pública reguladora de la profesión, en el uso del ius imperii, sus decisiones son impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, mientras que cuando actúa como operador económico, sus actos son susceptibles de procedimiento en aplicación de la Ley 15/07, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC), ha devenido errónea como consecuencia de tres cambios fundamentales:

"'... ya no cabe discusión sobre que a los acuerdos con trascendencia económica de los colegios profesionales se les aplica la LDC ...'"

Por orden cronológico, el primero de ellos fue la Modificación del artículo 2 de la Ley 16/89, de Defensa de la Competencia², por el Real Decreto-ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter Fiscal y de Fomento y liberalización de la Actividad Económica³ y por la Ley 52/99, de 28 de diciembre, de reforma de la Ley 16/89, que ha quedado redactado de la siguiente manera⁴:
"1. Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a las conductas que resulten de la aplicación de una ley.
2. Las prohibiciones del presente capítulo se aplicarán a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal".
En segundo lugar, la Modificación de la Ley 2/74, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales⁵ (en adelante, LCP), que en su nueva redacción establece expresamente el sometimiento de los Colegios a la regulación sobre competencia, al declarar en su artículo 2.1 que el ejercicio de la profesiones colegiadas se ha de realizar en régimen de libre competencia y se ordena que dicho ejercicio "estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijación de su remuneración, a la LDC y a la Ley sobre Competencia Desleal". Y por si hubiera alguna duda, el apartado 4 del mismo artículo estipula que los "acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios observarán los límites de la LDC", poniendo así de manifiesto la intención del legislador de que dicha actividad se ajuste a la regulación del derecho de la competencia.  
Así, " ... ya no cabe discusión sobre que a los acuerdos con trascendencia económica de los colegios profesionales se les aplica la LDC"⁶
El tercer cambio importante ha dimanado del propio Tribunal Supremo , el cual ha calificado de erróneas las tesis argumentativas aplicadas tanto por el extinto Tribunal de Defensa de la Competencia⁷ como por la propia Audiencia Nacional⁸, incluso la propia sala del TS⁹, según las cuales los Colegios profesionales quedaban eximidos de la aplicación de la legislación de defensa de la competencia en aquellos supuestos en que ejercen funciones públicas, y por ello, actúan con carácter de Administración Pública.
El Tribunal Supremo¹⁰, ha manifestado que la Administración Pública en general está sometida a la LDC, de manera que la habilitación legal con que actúan las Administraciones Públicas, o las entidades que ejerzan funciones públicas, como los Colegios en determinados casos, no implica, por su sola existencia, la aplicación del artículo 4 de la LDC.

"Los Colegios Profesionales han de someterse plenamente a la LDC, sean cuales sean las funciones que ejerzan y el carácter público o privado de las mismas"

Dice el Tribunal Supremo que el artículo 4 de la LDC, no puede equipararse con una simple previsión o habilitación legal para actuar en beneficio de una Administración Pública o entidad de carácter público. Y ello porque supondría, precisamente, el exceptuarlas de manera genérica del sometimiento al derecho de la competencia pues, por principio, las Administraciones Públicas o entidades que ejercen poder público sólo actúan en ejercicio de potestades atribuidas por la Ley.
Por el contrario, el artículo 4 de la LDC debe entenderse como una previsión legal que autoriza a una conducta que, por sí misma, estaría incursa en las prohibiciones del artículo 1 de la Ley.
"Frente a la exclusión del sometimiento de la actuación de las Administraciones públicas al derecho de la competencia cuando actúan como tales administraciones públicas, hay que afirmar la plena sujeción de las mismas a dicha regulación. En efecto, la normativa de competencia es de aplicación a los agentes económicos, entendidos éstos como cualquier sujeto que actúe en el mercado, aun en los casos en los que las propias Administraciones públicas o los organismos y sociedades de ese carácter lo hagan sometidos en mayor o menor medida al derecho administrativo"¹¹ 
Así, la aplicación del artículo 4 por la que se exime a una conducta prohibida de la prohibición del artículo 1 tiene que derivar directamente de una previsión legal y ello porque sólo se exceptúan aquellas conductas concretas que el legislador quiere dejar fuera de dichas prohibiciones a través de una Ley que específicamente autorice dichos acuerdos¹².
De ahí que las normas reglamentarias de menor rango (Real Decreto, Orden ...), por el principio de jerarquía normativa, no puedan establecer restricciones a la libre competencia, siendo necesario a tal efecto, que sea una Ley, únicamente, la que establezca la exclusión de manera expresa.¹³
De todo lo anterior cabe concluir el pleno sometimiento de los Colegios Profesionales a la LDC, sean cuales sean las funciones que ejerzan y el carácter público¹⁴ o privado de las mismas¹⁵.
Cuestión distinta es que la actuación de los Colegios sea consecuencia directa del marco jurídico regulador y que sea éste el que limite o restrinja la competencia de manera expresa, en cuyo caso no podría serles imputada la responsabilidad de haber adoptado una conducta contraria a la competencia y por tanto sancionarles¹⁶ sin que con carácter previo se haya declarado y comunicado la inaplicabilidad de dicha norma.

Determinacion de la autoridad competente: la Ley 1/2002 de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia
Con la Sentencia del Tribunal Constitucional 208/99, de 11 de noviembre, se inició el paso de un sistema centralizado en la defensa de la competencia, quehasta ese momento venía siendo aplicado exclusivamente por los órganos estatales, a otro descentralizado que culmina con la aprobación de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las competencias del Estado¹⁷ y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia.La Ley 1/2002, tiene como objeto establecer el marco jurídico para el desarrollo de las competencias ejecutivas del Estado  y de las Comunidades Autónomas asociadas, exclusivamente, con las conductas prohibidas (acuerdos, abusos y competencia desleal), a la vez que establecer los mecanismos de coordinación y colaboración necesarios, entre las distintas administraciones, al objeto de concentrar las actividades desarrolladas por cada una, evitando la duplicación de esfuerzos y acciones divergentes en el objetivo único y común de la eficacia en la defensa de la libre competencia. Desde la aprobación de esta Ley son 11 las Comunidades Autónomas que han optado por crear sus propias autoridades de competencia¹⁸
Así, la Ley 1/2002:
· delimita las competencias estatales y autonómicas a través de los denominados "puntos de conexión"¹⁹.
· diseña los procedimientos de asignación de casos entre el Estado y las Comunidades Autónomas así como el mecanismo de resolución de conflictos (Junta Consultiva en materia de conflictos), en su caso.

"La Ley 1/2002, tiene como objeto establecer el marco jurídico para el desarrollo de las competencias ejecutivas del Estado y de las Comunidades Autónomas asociadas, exclusivamente, con las conductas prohibidas"

· establece los mecanismos de colaboración y coordinación necesarios entre el Estado y las Comunidades Autónomas para evitar los riesgos de la descentralización.
Cinco años más tarde se llevó a cabo la reforma que llevaría a la nueva Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia, por la que se creaba una única autoridad nacional e defensa de la competencia, la Comisión nacional de la Competencia (CNC) fruto de la fusión de dos órganos pre-existentes: el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) y el Servicio de Defensa de la Competencia (SDC). En este nuevo contexto el legislador mejoró y reforzó los mecanismos orientados a la consecución de una aplicación uniforme de la misma. En particular a través de las solicitudes de informes a las Comunidades Autónomas en aquellos expedientes que puedan tener un impacto significativo en el territorio de una Comunidad Autónoma concreta, así como por medio de la legitimación activa de las autoridades de competencia para impugnar actos administrativos y reglamentos que constituyan obstáculos para la competencia en el mercado.
En cuanto al tema que nos ocupa, la aplicación de la normativa de competencia a los colegios profesionales, como norma general los acuerdos, decisiones y recomendaciones realizadas por los Consejos/Colegios profesionales de ámbito nacional se han considerado competencia de la CNC, por su carácter de operadores nacionales.
El órgano de gobierno de los Consejos, el Pleno, con carácter general, está integrado por el Presidente, los Consejeros que son los Decanos de Colegios de ámbito autonómico o los Presidentes de los Consejos Autonómicos de Colegios y el Secretario general.
Los acuerdos adoptados por el Pleno son ejecutivos desde su adopción (sin más requisito que su notificación o publicación cuando proceda) y vinculantes para todos los Colegios y Consejos Autonómicos, pudiendo su incumplimiento ser objeto de conminación y de las medidas sancionadoras que correspondan.
A la vista de lo anterior se ha entendido que, tanto la adopción de los acuerdos por el Consejo, como su posterior traslado a los respectivos Colegios miembros del mismo, no pueden considerarse prácticas independientes de la aplicación de dichos acuerdos por los diferentes Colegios.
· Por lo que se refiere a los Estatutos, cuando se trata de analizar los Estatutos Generales de la profesión se ha considerado competencia de la CNC, mientras que para el análisis de los Estatutos particulares de cada Colegio se ha considerado competente la autoridad de competencia de la respectiva Comunidad Autónoma y ello porque, si bien el artículo 6.2 de la Ley de Colegios Profesionales establece que los Consejos/Colegios  Generales elaborarán para todos los colegios de una misma profesión unos Estatutos Generales que serán sometidos a la aprobación del Gobierno y el artículo 6.4 establece que los colegios elaborarán sus estatutos particulares, debiendo ser necesariamente aprobados por el Consejo General, que controlará su legalidad respecto de la norma general y la ley sectorial²⁰, el Tribunal Supremo ha entendido que los Estatutos son susceptibles de ser regulados de manera diversa según las diferentes leyes autonómicas y estatutarias, atendiendo a las características propias de cada comunidad, sin que ello suponga merma de igualdad de trato y actuación profesional²¹.
Así, en materia de colegios profesionales, todas las Comunidades Autónomas, salvo el Principado de Asturias, han desarrollado sus propias leyes autonómicas, en las cuales se establece que cada colegio territorial aprueba sus respectivos estatutos de forma autónoma y están sujetos a control de legalidad por el órgano correspondiente de la Administración autonómica, por lo que la aplicación subsidiaria del Estatuto General a los estatutos particulares constituye una decisión propia de cada colegio, adoptada de manera autónoma y aceptada por la administración autonómica, con el fin de completar su propio marco normativo, siendo por tanto los propios Colegios los responsables de dicha decisión y no consecuencia de las disposiciones estatales.
· También se ha considerado competencia de la CNC cuando las prácticas realizadas por un Colegio, aun siendo de carácter regional, extienden sus efectos más allá de los propios colegiados y de la correspondiente Comunidad Autónoma.

"Como norma general los acuerdos, decisiones y recomendaciones realizadas por los Consejos/Colegios profesionales de ámbito nacional se han considerado competencia de la CNC"

· Por último, en los expedientes contra determinados Colegios en relación con la instauración de la Receta electrónica se han diferenciado dos tipos de prácticas diferentes:
- la realizada por el Colegio en relación con la elección y aprobación de un sistema determinado (competencia ex ante) ofrecido por un operador concreto y las condiciones y exigencias que ello conlleva para los colegiados²², de la que se ha considerado competente a la autoridad de competencia de la CA respectiva.
- una segunda práctica en relación con el acuerdo suscrito por el Colegio y el operador elegido, para cuyo conocimiento se ha considerado competente la CNC por tratarse de una misma política de un operador que actúa a nivel nacional, cuyos posibles efectos se extienden en el mercado, definido por la CNC²³ como el de provisión de redes privadas virtuales o redes de comunicación corporativa.

⁽¹⁾ El presente artículo ha quedado dividido, por su extensión, en dos partes: una primera (I) que trata con carácter general sobre la aplicación de la normativa de competencia a los colegios profesionales; y una segunda (II) que abordará un análisis más detallado de las prácticas objeto de los expedientes más recientes tramitados por las distintas autoridades de competencia, con especial referencia a aquellos relativos a la profesión del notariado y la Comisión Nacional de la Competencia.
² "Las prohibiciones del artículo 1 no se aplicarán a los acuerdos, decisiones, recomendaciones y prácticas que resulten de la aplicación de una Ley o de las disposiciones reglamentarias que se dicten en aplicación de una Ley."
³ Se modifica el apartado 1 del artículo 2, al que se le añade un nuevo párrafo con la siguiente redacción: "Por el contrario, serán de aplicación a las situaciones de restricción de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean causadas por la actuación de las Administraciones Públicas, los entes públicos o las empresas públicas sin dicho amparo legal".
⁴ Redacción del artículo 4 de la Ley 15/07.
⁵ Ley 7/1997, de 14 de abril, de Medidas Liberalizadoras en materia de Suelo y de Colegios Profesionales primero y por último mediante la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Omnibus).
⁶ En este sentido, el TPI de la Comunidad Europea, en sentencia de 30 de marzo de 2000 (asunto T-513/93, apartado 59 ) y el TJCE en sentencia de 19 de febrero de 2002 (asunto C-09/99, apartado 56 ), no han dudado en afirmar la sujeción de los Colegios Profesionales (un Consejo Nacional de Agentes de Aduanas y un Colegio de Abogados, en los casos examinados) al artículo 85 del Tratado de la UE (hoy artículo 101 TFUE ), cuya redacción es similar al artículo 1 LDC.
⁷ Valga por todas TDC r 445/00, de 21 de marzo de 2001: "debiéndose excluir, por tanto, la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia a la Administración Pública cuando no actúa con tal carácter (de "operador económico"), en cuyo caso estará sujeta al Derecho Administrativo, pero no al principio de libre competencia"
⁸ Sentencia AN 749/02, de 27 de junio de 2005, Sentencia AN 79/03, de 28 de septiembre de 2006, entre otras
⁹ Valga por todas Sentencia TS 9449/04 de 19 de junio de 2007
¹⁰ Sentencia TS 5837/05, de 4 de noviembre de 2008
¹¹ Sentencia TS 9449/04, de 19 de junio de 2007
¹² Sentencia TS 8093/02, de 27 octubre 2005: "Así la Ley de reforma universitaria no excluye los contratos que realiza la Universidad de manera genérica de la aplicación de la normativa de competencia ya que éstos tienen como objetivo determinar la compatibilidad profesional con la académica".
¹³ Sentencia TS 7937/03, de 20 septiembre 2006
¹⁴ Constituye una potestad de innegable carácter público, sin la cual no podría ser obligatoria para los colegiados, la función de ordenación de las profesiones colegiadas y su regulación deontológica.
¹⁵ Los destinatarios de la Ley de Defensa de la Competencia son todos los operadores económicos que actúan en el mercado, cualquiera que sea su naturaleza, pública o privada. Desde este punto de vista, los profesionales liberales (arquitectos, abogados, dentistas ...) que ejercen una actividad económica, consistente en ofrecer, a cambio de una remuneración, servicios en un determinado mercado, son operadores económicos incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 1 LDC
¹⁶ TJCE C-198/01, de 9 de septiembre de 2003, "una autoridad nacional de defensa de la competencia ... no puede imponer sanciones a las empresas implicadas por comportamientos realizados cuando era la propia normativa nacional la que exigía dichos comportamientos ... o porque dicha normativa eliminaba cualquier posibilidad de comportamiento competitivo por su parte"
¹⁷ Las competencias legislativas en materia de defensa de la competencia corresponden al Estado, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional de 11 de noviembre de 1999. Véase la Disposición Final primera de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia ("Títulos competenciales").
¹⁸ Actualmente: Cataluña, Galicia, Madrid, C. Valenciana, Aragón, Castilla y León, País Vasco, R. Murcia, Extremadura, Andalucía y Canarias
¹⁹ Los denominados puntos de conexión por la Ley 1/2002 se corresponden con los criterios para delimitar la competencia estatal o autonómica en cada caso, estableciendo como criterio fundamental para la determinación del órgano competente el efecto territorial de la conducta. Así, la competencia objetiva atribuible a las Comunidades Autónomas se halla limitada a aquellas actuaciones ejecutivas que hayan de realizarse en el territorio de cada comunidad y que no afecten al mercado supra-autonómico.
²⁰ Los estatutos de los respectivos Colegios serían normas infra-ordenadas jerárquicamente al Estatuto General y a la ley de Colegios Profesionales
²¹ Sentencia del TS de 28 de septiembre de 2005 por la que se anulan diversas previsiones del Estatuto General de Procuradores, entre ellas los preceptos sobre necesidad de acomodación de los estatutos particulares de los Colegios al Estatuto General, así como la facultad del Consejo General de sancionar los estatutos de los colegios territoriales.
²² Los acuerdos aprobados por la Asamblea del Colegio, suelen ser inmediatamente ejecutivos, obligatorios y vinculantes para todos los colegiados sin excepción alguna, sin perjuicio de los recursos que en contra de ellos procedan
²³ Resolución de 26 de febrero de 2008 (R 719/07), farmacéuticos Almería/Telefónica y Resolución S/0139/09, Colegio Farmacéuticos Cáceres y Badajoz