SEGISMUNDO ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA
Notario de Madrid

En los últimos tiempos, el casi olvidado procedimiento de ejecución extrajudicial está de rabiosa actualidad por varias razones. Primero porque determinadas entidades han decidido utilizarlo al advertir que su duración media es muy inferior a la mitad de la del judicial. Y después porque la reforma de RDL 8/2011 nos abrió los ojos a determinados problemas de la tercera subasta sin tipo -que en realidad existían ya antes-. Por ambas razones se puso en el punto de mira de determinadas plataformas, que comenzaron a señalarlo como una forma más de abuso por las entidades financieras. Todo ello ha dado lugar a circulares de varios colegios notariales, del Consejo General del Notariado, y finalmente a su modificación por el RDL 6/2012, que introduce en el art. 12 un sistema de subasta totalmente nuevo aplicable a la ejecución de vivienda habitual. Voy a tratar de analizar los problemas que resuelve, los que plantea, y muy brevemente algunos que deja sin resolver. Pido perdón anticipadamente por los errores que por la urgencia del comentario sin duda cometeré.
Lo que hace básicamente el art 12 es adoptar el sistema de única subasta y de límites en cuanto al importe de la adjudicación y del remate del procedimiento judicial (art. 670 LEC). Esto ha de valorarse muy positivamente, sobre todo en el medida en que supone equiparar la protección del deudor en ambos procedimientos. En una reciente conferencia en la Universidad de Almería, Manuel González –Meneses decía que el fundamento de este procedimiento no es tanto el pacto de sometimiento al mismo, sino el propio derecho de hipoteca – y su correlativo ius distrahendi- y el carácter oficial del notario. Y que por tanto el pacto no debe ni puede amparar diferencias con el judicial que puedan suponer una merma de garantías del deudor. También a mi juicio es un acierto el sistema de única subasta, pues el de tres subastas, desechado por la LEC, alarga y complica el procedimiento en perjuicio de todos.

"Lo que hace básicamente el art 12 es adoptar el sistema de única subasta y de límites en cuanto al importe de la adjudicación y del remate del procedimiento judicial"

Aplicación temporal
Una primera cuestión es la de la aplicación temporal de la norma. Creo que habrá que seguir en este punto la Disposición Transitoria 6ª de la LEC,  relativa a las ejecuciones forzosas, que establece la aplicación de las nuevas normas a las ejecuciones en curso. Por tanto la norma habrá de aplicarse en la medida que resulte compatible con las actuaciones realizadas y las posibles expectativas de terceros. Se aplicará íntegramente si no se ha publicado el anuncio de las subastas, y si ya se anunciaron las tres, habrán de realizarse pero aplicando en la tercera los límites sobre importes de remate.

Vivienda habitual
El problema más grave que se va a plantear a los notarios es que tendrán que decidir qué procedimiento aplicar en función de si la vivienda ejecutada es la habitual, cuestión de hecho difícil de conocer. Entiendo que el momento relevante en que tiene que tener tal carácter es el de la ejecución pues la finalidad del RDL es proteger al deudor que puede ser desahuciado.

"El problema más grave que se va a plantear a los notarios es que tendrán que decidir qué procedimiento aplicar en función de si la vivienda ejecutada es la habitual"

Dado que la finalidad protectora de la norma es proteger al deudor, podría defenderse que se debe presumir que es la vivienda habitual siempre que sea persona física, dejando el procedimiento anterior solo para las ejecuciones de promotores, pero no hay en la ley ninguna norma clara en este aspecto. En el extremo contrario podría pensarse que el deudor tiene que acreditar esa condición y aportar un certificado de empadronamiento, aplicando analógicamente el art 3.2 del RDL que regula las condiciones para estar considerado en el umbral de exclusión. Yo creo que no procede esta aplicación pues el art 5 del RDL se preocupa de decir que el cbp no es susceptible de aplicación extensiva ni analógica,  y por tanto no se deben exigir los estrictos requisitos de aplicación del mismo para aplicar medidas no condicionadas a ese umbral de exclusión.
Entiendo que el notario debe partir de la escritura de constitución de hipoteca: será en principio vivienda habitual si la finalidad de la misma es la adquisición de vivienda habitual o si es vivienda de VPO. En los requerimientos a partir de ahora entiendo que el acreedor debería pronunciarse sobre ello, sin que en ningún caso esa declaración vincule al notario. Las vicisitudes de la notificación pueden servir también como criterio, pues hasta el momento del anuncio de la subasta el notario puede decidir. Si la notificación se realiza en la vivienda hipotecada al deudor o a un familiar del mismo, es un claro indicio de que es vivienda habitual. Creo que en el requerimiento se deberá incluir a partir de ahora la advertencia de la diferencia en el procedimiento y quizás el acreedor deba requerir al deudor para que declare si es o no vivienda habitual, y por supuesto el deudor puede declarar ese carácter y aportar las pruebas que considere conveniente.
Pero que la notificación no se haga en la finca hipotecada no significa necesariamente que esta no sea la vivienda habitual, pues este carácter no es incompatible con la ausencia, incluso prolongada, de la misma. Como en este caso entiendo que la notificación ha de hacerse necesariamente personalmente al deudor, sí se le debe advertir de que manifieste si lo es o no.

"El notario debe advertir, tanto en el requerimiento como en el anuncio de subasta, que en ningún caso se admitirán posturas inferiores al 50% de la tasación o que no cubran ala totalidad de la deuda"

En conclusión, del conjunto de datos que resulten de la escritura, de la notificación, y de las declaraciones de las partes, el notario tendrá que emitir un juicio para someter el procedimiento a uno y otro sistema.

El procedimiento
Se trata de un sistema de subasta única, convocada por el tipo esta blecido en la escritura. Si existen posturas superiores al 70% del tipo, se adjudica al mejor postor (art. 12.1). Si es inferior al 70% la adjudicación no es automática, sino que deudor y acreedor tienen una especie de segunda oportunidad. Primero el deudor tiene derecho a presentar en el plazo de 10 días  a alguien que mejore la postura, con un importe que llegue al 70% o cubra la cantidad total debida (art. 12.2, igual al art 670.3 LEC). Si el deudor no lo hace el acreedor puede en cinco días pedir  la adjudicación de la finca “por importe igual o superior al 60 por cien del valor de tasación” (art. 12.3). En este caso hay una llamativa diferencia con la LEC en la que la oferta del deudor debe además cumplir los mismos requisitos que la del que presenta el deudor (mejorar la postura, y ser o superior al 70% o cubrir toda la deuda).
A mi juicio se trata de un error de redacción. En primer lugar es evidente que el valor de adjudicación al acreedor ha de ser superior a la mejor postura pues lo contrario  supondría un perjuicio injustificado para el deudor y un privilegio absurdo del acreedor (que podría adjudicárselo por menos de lo que ha ofrecido otro). Pero creo que también hay que exigir que se cumplan la demás condiciones (superior al 70% o total deuda), pues la diferencia entre lo que tiene que aportar el deudor y lo que puede ofrecer el acreedor no tiene justificación alguna, y es contrario a la finalidad del RDL 6/2012 de proteger al deudor y aclarar el procedimiento. Como ya dije al principio, el procedimiento notarial debe ofrecer las mismas garantías al deudor que el judicial, y lo contrario será una fuente de litigios y de inseguridad jurídica.
Si ni deudor ni acreedor utilizan su derecho se produce la adjudicación a la mejor postura, siempre que sea superior al 50% o cubra la cantidad total adeudada por todos los conceptos.  La solución es idéntica a la del 670.4 LEC, con la única diferencia de que en ella si la postura es inferior el secretario judicial puede aprobar la postura, oídas las partes. Dado que en el procedimiento notarial no puede existir ningún tipo de facultad decisoria o fase cognitiva, la solución es totalmente acertada.
Por último si no hay ningún postor, el acreedor puede pedir la adjudicación en el plazo de 20 días por el 60% del tipo (12.5, igual al 671 LEC).
Sin embargo, los números 4 y 5 del artículo plantean un problema que existía ya antes en relación con la LEC: el de si el acreedor puede adjudicarse el bien, como postor, por un importe superior al 50% pero inferior al 60% del tipo.
Recordemos que de acuerdo con el art 647 LEC el acreedor solo puede actuar como postor si existe otro, por lo que en nuestro caso, entiendo que como postor único solo puede acudir por un mínimo del 60%.
Existiendo otro postor, es probable que pueda alegarse fraude de ley, pues al acreedor le será muy fácil acudir con otra empresa del grupo como primer postor. Pero sin acudir al fraude creo que cabría aplicar analógicamente el art 671 LEC a los casos en que el rematante fuera el acreedor pues la EM  del RDL 8/2011 dice que “la adjudicación al acreedor en subasta de un inmueble hipotecado como consecuencia de una ejecución, se realizará por un precio nunca inferior al 60% del valor de tasación” lo cual literalmente comprende también la  adjudicación como.

"Aplicación al procedimiento de ejecución extrajudicial artículo 693.3 de la LEC cuando el bien ejecutado es vivienda familiar"

Con la salvedad del error del numero 3, entendemos que acierta totalmente el legislador en la reforma. Los notarios podemos tener las cosas más claras y ya no será necesario realizar ningún tipo de advertencia al acreedor ni advertir en los anuncios de la subasta de los mínimos de adjudicación, pues tienen la publicidad legal aunque para los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor del RDL parece conveniente hacerlo.

Subasta de finca que no es la vivienda habitual
En estos supuestos en cambio el notario se encuentra con las mismas incertidumbres que antes en relación a si tercera subasta se deben aplicar los límites de adjudicación de la LEC. Como hemos visto, según la LEC el acreedor no puede pedir la adjudicación por menos del 60% del tipo. Pero hay que tener en cuenta que solo tres meses después del RDL 8/2011, la ley 37/2011 a través de la DA 6, limita la aplicación de la reciente reforma a los supuestos en que el bien ejecutado sea la vivienda habitual. Habría que escribir un artículo sobre como se hizo una reforma en apoyo del deudor que se anuncia a bombo y platillo, y después se desactivó en parte y de tapadillo¹. El caso es que en estos casos el límite mínimo de adjudicación es el 50% del valor de tasación o una cantidad inferior si cubre la totalidad de la deuda, y por tanto es este el que en su caso habrá que aplicar. Se pueden plantear varias situaciones:
En el procedimiento extrajudicial no parece que tras quedar desierta la subasta el acreedor pueda pedir la adjudicación², pero en cambio sí puede acudir  como único postor3 y adjudicárselo por sin sujeción a tipo (por un céntimo, por ejemplo). ¿Se debe aplicar a este caso el límite de la LEC al supuesto de adjudicación al acreedor?
La circular del CGN 1/2012 no nos sirve de ayuda, pues se ha optado por dejarla sin efecto, y además su punto tercero parecía que limitaba su alcance al supuesto de vivienda habitual.
Yo entiendo que se deben aplicar analógicamente los límites de la LEC porque la voluntad del legislador al reformar la LEC en el RDL 8/2011 no es distinguir entre los diversos procedimientos de ejecución hipotecaria, como revelan los títulos del capítulo ("Situación de los deudores hipotecarios") y de la sección ("Subastas de bienes inmuebles") que regulan esta materia. De lo que se trata es de mejorar la situación de los deudores hipotecarios en general como resulta de su Exposición de Motivos que habla en general de cualquier ejecución hipotecaria. Y utilizando ya el sentido común⁴, ¿alguien cree que la voluntad del legislador era dar "apoyo" a los deudores hipotecarios en función de que el acreedor haya optado por un procedimiento o por otro? Más bien parece que el gobierno, actuando  -como tantas veces- con prisa, olvida reformar la venta extrajudicial⁵, seguramente por su escasa utilización.

"En general hay que felicitarse por una reforma que se va a aplicar a la mayoría de las ejecuciones y que coloca al procedimiento extrajudicial al nivel del judicial en materia de garantías del deudor"

Tras la reforma del nuevo RDL se podría argumentar, que dado que el legislador ha otorgado la misma protección de la LEC solo al supuesto de ejecución de la vivienda habitual, no cabe aplicar analógicamente sus normas a las demás ejecuciones. Creo, al contrario,  que la nueva reforma refuerza la postura contraria: la DF 3ª prevé que se reforme el RH con el fin de simplificar el procedimiento, lo que supone admitir que el sistema de armonización de procedimientos es el que se debe adoptar con carácter general.
No hay duda sobre la identidad de razón pues  la EM del RDL 8/2011 dice que  se trata de que "en caso de una ejecución hipotecaria ... los deudores recibirán una contraprestación adecuada por el inmueble" y que  "y ello con el fin de evitar el despojo", lo que se aplica al supuestos de adjudicación como postor único, que es el equivalente al del 671. Entiendo que no se puede fundar una diferencia en el pacto de sumisión a este procedimiento pues como señala la nota del colegio de Madrid, si la ley señala un límite para evitar una situación abusiva, ese límite opera como limitación legal a la autonomía de la voluntad. Además, admitir que el pacto justifica una menor protección podría llevar a declararlo nulo por abusivo, pues podría considerarse como una  renuncia a los derechos concedidos a los consumidores (art 10 lgcu) de un pacto, que como todos sabemos no se negocia individualmente.
 Pero aún tenemos que contemplar otro caso, que es el de que se remate el bien por un tercero distinto del acreedor por un precio irrisorio, lo cual es aún peor para el deudor, pues no podría ni siquiera oponer la excepción de plus petición en el ejecutivo en el que el acreedor le reclame la diferencia entre el precio y la deuda. Aquí hay que buscar la analogía no con la adjudicación al acreedor (671), sino con la norma general de posturas inferiores al 70% del art. 670.4 parrafo 3º. El mismo tampoco fija importe mínimo de postura, pero si el remate es inferior al 50% de la tasación y no cubre la totalidad de la deuda, el secretario tiene la posibilidad de no aprobar el remate tras oír a las partes y teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Es llamativo que la facultad se le conceda al secretario, que no es el encargado de juzgar sino el que tiene la fe pública en el ámbito judicial. Amparados en este paralelismo con la función notarial, ¿podríamos entender que al notario puede hacer uso de esa facultad de aprobar o no el remate en ese caso? Yo creo que no como dije antes pero tampoco se debe admitir que en la venta extrajudicial se permita lo que no se admite en el judicial, y que por tanto la solución es que no cabe admitir ninguna postura que no cumpla las condiciones del 670.4  modificado en este caso por la DA 6ª. Esto era más difícil de mantener con anterioridad al nuevo rdl pero creo que hoy está más claro pues cuando el legislador se ha enfrentado con la  necesidad de armonizar el procedimiento notarial con la LEC, ha decretado que no cabe admitir una postura que no cumpla esos mínimos. Y eso mismo es lo que hay que aplicar por tanto, a cualquier postura, sea o no de acreedor, y concurran uno o varios postores. Lo contrario sería permitir el despojo del que hablaba el RDL 8/2011, y además con carácter probablemente irreparable, pues la finca adjudicada puede pasar en a manos de un tercero protegido por la fe pública registral.
Como en este caso no hay publicidad legal de los límites, entiendo que el notario debe advertir, tanto en el requerimiento como en el anuncio de subasta, que en ningún caso se admitirán posturas inferiores al 50% de la tasación o que no cubran ala totalidad de la deuda por todos los conceptos, cualquiera que sea el postor. Y si el procedimiento está en curso y no se ha dado esa publicidad, tendrá que advertirlo antes de la subasta.
No puedo dejar de examinar, brevemente, otras dos cuestiones prácticas importantes.

Requerimiento de pago al deudor en domicilio distinto del registral
El 236c.4 del RH establece que si no se puede notificar al deudor por el notario en el domicilio fijado en el registro en alguna las formas que prevé el nº 2 de dicho artículo, se concluye el acta, pues no cabe acudir a la publicación de edictos como en el judicial (art 686.3 LEC, reformado por ley13/2009)⁶.
Esto plantea la cuestión de si es posible que el acreedor ofrezca otro domicilio donde sí sea posible localizar al deudor. Esto es atendible pues lo importante es que el deudor sea efectivamente notificado y el TC entiende que en esos casos no existe indefensión ( STC 217/93  de 30 de junio). Pero esto solo será así si efectivamente ha seguridad de que ha sido notificado. Advirtamos que el acreedor podría aprovechar para designar el domicilio de un dependiente o cómplice, que recogería la notificación diciendo que es el acreedor o un familiar. No digo que los bancos vayan a hacer eso, pero sí que supone una menor garantía para el deudor, y además  recordemos que los préstamos hipotecarios no los dan solo los bancos. Por tanto entiendo que la notificación en otro lugar solo será posible en los términos del art 202 del rn que prevé que "La diligencia podrá practicarse en cualquier lugar distinto del designado, siempre que el destinatario se preste a ello y sea identificado por el notario."
Aplicación al procedimiento de ejecución extrajudicial artículo 693.3 de la LEC cuando el bien ejecutado es vivienda familiar. El art 693.3 de la LEC prevé que en este caso "el deudor podrá, aun sin el consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación" de lo que se deba por capital e intereses vencidos, aunque se hubiera pactado el vencimiento anticipado en caso de impago. Es decir que el deudor puede parar la ejecución pagando lo debido sin que opere ese vencimiento anticipado de la totalidad.
Creo que esa posibilidad se tiene que admitir en el procedimiento notarial, pues de nuevo deriva no de una voluntad del legislador de distinguir sino una descoordinación entre las reformas de la LEC y las del RH. La identidad de razón es indudable, y mucho más ahora cuando el RDL 6/2012 trata de equiparar las garantías y el procedimiento en el caso, justamente, de la ejecución de la vivienda habitual⁷, con la clara finalidad de protección de la familia. Esto supone que el notario debe aceptar ese pago y paralizar el procedimiento, y también que tiene que asesorar al deudor de esa posibilidad, de lo que debe quedar constancia en la notificación y en el acta.
Creo que en general hay que felicitarse por una reforma que se va a aplicar a la mayoría de las ejecuciones y que coloca al procedimiento extrajudicial al nivel del judicial en materia de garantías del deudor. En cualquier caso es deseable que se cumpla pronto el mandato de la DF  3ª de reformar todo el procedimiento para resolver las dudas que aún quedan y sobre todo para abordar otras mejoras en la ejecución. Estas no tienen que limitarse a la subasta electrónica que cita la DF, pues lo importante no es tanto que se pueda acudir a la subasta por medios telemáticos sino que la publicidad de la misma sea lo más completa posible y accesible por la red. Se tienen que tomar otras medidas, como permitir al deudor realizar la venta durante el procedimiento, facilitar la financiación del adjudicatario obligando al Banco a subrogar al adjudicatario en parte del precio, y en general las que se considere que van a permitir agilizar los procedimientos y aumentar los precios de remate.

¹ Bueno, a lo mejor es más que para un artículo da para una coplilla satírica, como ven.
² No parece admitirlo el 236.g, pero del 236.n parece deducirse lo contrario. En la doctrina hay diversas posturas.
³ A diferencia de lo previsto en el 647.2 LEC
⁴ Este argumento del sentido común también aparece en la nota del cnm
⁵ Es cierto que la laguna no se encuentra en el RH sino en el RDL, pero también que esa es la última ley que ha reformado la ejecución hipotecaria, y el apoyo al deudor hipotecario que proclama su título debería ser general.
⁶ A pesar de alguna postura favorable y de una resolución de la DGRN 15 de diciembre de 1925, creo que no es posible una aplicación analógica de la norma de la LEC. Otra cosa es que de lege ferenda se considere que se debe poder permitir la publicación si la notificación es imposible.
⁷ El Legislador se ha preocupado de aumentar la protección de la misma: Ley 41/2007 permitió que se hiciera más de una vez siempre que mediara entre ellas al menos 5 años. Cabría únicamente no admitir la aplicación, dada la diferencia de términos (habitual-familiar) si queda claro que el deudor no convive familiarmente con ninguna persona.