CARLOS PÉREZ RAMOS
Notario de Montellano (Sevilla)

Es indudable que en los últimos tiempos hemos asistido a una profunda transformación de la manera en que se percibe y trata a las personas con discapacidad. De considerarlas como unas personas enfermas, a las que se les tenía apartadas de la vida social, y que debían adaptarse a la forma de vida existente en la sociedad, se ha pasado a concebirlas como unas personas que parten de una situación de desventaja que debe ser compensada mediante la adaptación de la sociedad a sus necesidades y no al revés. Se ha pasado, en suma, de un modelo médico o rehabilitador a un modelo social o integrador, en el que el objetivo esencial es la integración social en todos los órdenes de las personas con discapacidad.

"Se ha pasado, en suma, de un modelo médico o rehabilitador a un modelo social o integrador, en el que el objetivo esencial es la integración social en todos los órdenes de las personas con discapacidad"

Entre los muchos aspectos en los que se relaciona la actividad notarial con la discapacidad nos vamos a centrar en uno de los más complejos: el de la capacidad de obrar del discapacitado. La idea básica es que si conforme al artículo 49 de la Constitución defendemos que debe siempre prevalecer el interés del discapaz, en lugar de negar sin más capacidad de obrar a una persona por ser discapacitada psíquica debe reconocérsele, según los casos, capacidad para consentir ciertos actos que le beneficien, ya que ¿quién puede decidir mejor sobre el propio interés que el interesado mismo? Así, resulta del art. 10 de la Constitución, ya que si se pretende que el discapacitado pueda desarrollar libremente su personalidad se le debe también permitir desarrollarla en la esfera patrimonial para lo que debe atribuírsele una cierta capacidad de obrar. Y fundamentalmente del art. 12 de la Convención Internacional de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, que entró en vigor en España el 3 de mayo de 2008. Ya que el mismo ordena a los Estados firmantes que adopten las medidas precisas para que los discapacitados puedan recibir "apoyo" en el ejercicio de su capacidad de obrar. Y además, deberán garantizar que puedan "controlar sus propios asuntos económicos", lo que implica que se les debe reconocer capacidad para ejercer dicho control, incluso nos dice expresamente "los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero".

"El art. 304 Cc regula la figura del 'guardador de hecho' 'los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad'"

Parece que después de esta Convención todo ha cambiado en materia de capacidad de las personas con discapacidad, de manera que debemos superar el binomio capacidad de obrar plena-incapacidad, y ahora hablar de un concepto más amplio: el de "capacidad de obrar suficiente", que será aquella capacidad que sin ser la capacidad de obrar plena (mayor de edad no incapacitado) sea bastante para consentir un acto que claramente beneficia a la persona con discapacidad; y ésta será la capacidad natural de entender el significado y querer el resultado del acto.
Desde la perspectiva notarial este cambio de enfoque para algunos supone que el Notario no debería limitarse a exigir la capacidad de obrar plena, sino conforme al art. 167 RN "la capacidad civil suficiente para otorgar el acto o contrato de que se trate". Proponiéndose que en aquellos caso que tuviera dudas se recabe dictamen de dos facultativos que respondan la capacidad, en base a la aplicación por analogía de la regla prevista para los testamentos en el art. 665 Cc, tal y como permite la STS 11 de diciembre de 1952.
Ideas todas ellas presentes en art. 211-3 del libro I del Cc de Cataluña, del que resulta que "la capacidad de obrar de la persona se fundamenta en su capacidad natural", y que "las limitaciones a la capacidad de obrar deben interpretarse de forma restrictiva, atendiendo a la capacidad natural".
Hasta aquí la teoría ¿pero qué ocurre en la práctica?
Está claro que debemos reconocer, según el grado de descernimiento y la naturaleza del negocio, capacidad al discapacitado. Pero, trasladar esta premisa a la práctica es muy complicado.
De un lado, hoy, tras la Convención de Nueva York debemos reconocer capacidad a los discapaces, pero por otro lado está la seguridad jurídica. Los notarios debemos aspirar a crear un negocio perfecto en una escritura perfecta. Es decir, no podemos autorizar una escritura que tenga riesgo de ser impugnable por falta de capacidad.
Pues bien, en mi opinión, creo que debemos llegar a un punto intermedio. No debe haber problema en autorizar algunos negocios; por ejemplo, un mayor de edad no incapacitado con síndrome de down pretende comprar un piso donde fijar su vivienda. Parece que no habría problema si tuviera ya los fondos con que pagar el precio, por ejemplo lo recibe en una escritura anterior de herencia o se les dona por sus padres. Creo que es defendible autorizar la herencia o la donación y luego la compraventa. Más problemático es que el precio se pagará con cargo a un préstamo hipotecario. En teoría si admitimos que pueda comprar deberíamos admitir que pueda firmar el préstamo hipotecario. Se trata de aplicar la teoría del acto complejo formulada por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del notariado de 13 de julio 1998.

"En definitiva, el discapaz intervendría en su propio nombre y derecho para comprar la vivienda (algo que si entiende perfectamente) y sus padres como guardadores de hecho para en su nombre consentir el préstamo y la hipoteca) y el discapaz de nuevo para asentir ambos negocios"

Pero la prudencia notarial me dice que el cliente con síndrome de donw puede comprar, e incluso comprar una finca hipotecada pero creo que no puede asumir las obligaciones derivadas de un préstamo hipotecario. Son obligaciones complejas (como estamos seguros que entienda como funcionan las cláusulas de intereses, las comisiones ¡y las cláusulas de vencimiento anticipado!)
Así que nos hemos negado a autorizar pero el problema sigue ahí, el cliente quiere comprar una casa que puede pagar porque recibe una pensión o tiene un trabajo que le permite pagar las cuotas del préstamo hipotecario. ¿Qué podemos hacer?
Una opción (la más segura y perfecta) es que se le incapacite y se nombre tutor, pero en la práctica seguro que sus familiares no lo querrán: de un lado el tiempo medio para incapacitar es de un año, y se quiere comprar el piso ya; y del otro que la familia ve como degradante el proceso de incapacitación (hay que recordar que sólo un diez por ciento de los posibles casos de incapacitación llegan a los tribunales), además uno de los medios para reconocer su dignidad como persona es permitirle ejercer su capacidad de obrar.
Pero hay otra opción utilizar una figura que se emplea poco en la práctica pero que puede dar mucho juego: el guardador de hecho.
El precepto fundamental es el art. 304 Cc a cuyo tenor "los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad".
En nuestro caso (siempre que el cliente con síndrome de down tenga capacidad suficiente) haremos comparecer en la escritura al discapaz para que actúe en su propio nombre y sus padres como guardadores de hecho.
Es discutido pero parece que al guardador de hecho se le aplicarán las normas de la tutela (es una especie de tutela de hecho) pero claro si los guardadores son los padres de incapacitarse el hijo no hablaríamos de tutela sino de patria potestad prorrogada. De manera que aplicaríamos el artículo 166 Cc de manera que la hipoteca necesitaría consentirse por los padres y autorización judicial (no vamos a complicarnos aplicando la teoría del acto complejo), sin embargo no es necesaria autorización judicial conforme al último apartado del 166 Cc cuando el representado fuera mayor de 16 años y consintiera en documento público. Este consentimiento trasladado al caso de la patria potestad prorrogada puede entenderse como que fuera mayor de 16 años y tuviera suficiente juicio para consentir el acto.

"Algunos entienden que el guardador de hecho no es representante legal del discapaz, sin embargo otros consideran que cuando actúe en interés del discapaz y con utilidad para el mismo será un auténtico, aunque sui generis representante legal"

En definitiva, el discapaz intervendría en su propio nombre y derecho para comprar la vivienda (algo que si entiende perfectamente) y sus padres como guardadores de hecho para en su nombre consentir el préstamo y la hipoteca) y el discapaz de nuevo para asentir ambos negocios.
Con esta fórmula hemos conseguido blindar el negocio, ya que no hay que olvidar que de ser impugnable sería por anulabilidad y la acción de anulabilidad corresponde ejercitarla a los representantes legales del incapacitado que serán sus padres, los mismos que han consentido el negocio; y por otro lado hemos permitido que el discapaz desarrolle su personalidad, lo cual no es solo un deber moral sino ahora también jurídico.
Esta solución se la presenté al notario de Madrid Manuel Lora-Tamayo quien me ha manifestado sus reservas, en una serie de reflexiones que considero interesante reproducir. Nos dice que hay actos que cree que los discapaces pueden ir haciendo y otros, con cierto realismo, los tendrán que hacer a través de sus representantes. La configuración actual de la tutela, como tutela de autoridad, parece exigir un cierto control por parte de los jueces y el ministerio fiscal sobre los representantes. Es cierto que la situación de guarda de hecho se da frecuentemente y que existe cierta aversión a incapacitar, pero de ahí a que por esa aversión al procedimiento de incapacitacion sea la actuación a través del guardador de hecho, aunque coincidan con los que el juez designaría tutores, le parece demasiado. Y nos propone que el planteamiento en este caso debería ser doble: de un lado, mayor pedagogía en la explicación de que la in capacitación es un instrumento de protección no uno de privación de derechos; y de otro, un mayor esfuerzo judicial en precisar el grado de discapacidad y los actos que el incapacitado no puede realizar por si solo, y los que podría realizar por si mismo o asistido de un curador. La curatela y la actuación del discapacitado a través de curador le parece un medio más seguro desde el punto de vista jurídico y no merma la participación del discapacitado en la vida jurídica.
La verdad es que tiene razón, pero el problema, a lo menos en la vida rural es que muchas veces no hay opción, nos encontramos ante un problema y hay que resolverlo, cierto es que sería mejor incapacitar pero la cuestión es que no se ha hecho. Pero es que además hay casos en los que nunca se hará, por ejemplo un padre o un abuelo de mucha edad que ha ido perdiendo la cabeza progresivamente.
Al hilo de este problema vamos a dar unas pinceladas sobre el guardador de hecho; hemos pensado en el mismo con relación a un caso de persona con síndrome de down pero puede ser muy útil en los caso de alzheimer o pérdida de capacidad degenerativa.
El guardador de hecho actúa tanto en la esfera personal como patrimonial. Plantea más problema la patrimonial. En el derecho foral catalán y aragonés sólo incluye los actos de administración ordinaria, no los de carácter extraordinario.
En el derecho común, al no distinguir la ley la mayoría suele incluir tanto los actos de administración ordinaria, como extraordinaria, y los dispositivos. Por mi parte entiendo que lo esencial es que sea un acto que "redunde en utilidad del guardado" y el acto útil no tiene porque ser sólo de administración.
¿Precisaría autorización judicial el guardador de hecho en aquellos casos que se exigen al tutor? A favor de que no fuera necesario tenemos el argumento de que en la guarda de hecho el único límite es la utilidad. Sin embargo, entiendo que será necesario, ya que los motivos por lo que se exige dicha autorización judicial concurren también en la guarda de hecho. Así, desde el punto de vista práctico el guardador de hecho en representación del guardado puede en nuestra opinión realizar:
- Sin lugar a dudas:
a) Instar en nombre del guardado la declaración de herederos.
b) Aceptar un legado o la herencia a beneficio de inventario.
c) Ceder bienes en arrendamiento por tiempo inferior a seis años (art. 271 a sensu contrario) lo que puede ser útil para suministrar unas rentas al incapacitado de hecho.
d) Aceptar donaciones pura y simplemente.
e) Declarar obra nueva y propiedad horizontal en un edificio ya dividido.
- Casos dudosos:
- Partición de herencia: Creo que se podría partir por partes iguales; dejando el bien en proindiviso ordinario. Parece que podría sin problemas de ser el guardador un progenitor (aplicando por analogía las normas de la patria potestad prorrogada) y siendo discutible en caso de que el guardador no fuera el progenitor, aunque podría alegarse que lo esencial es la "utilidad" y que el art. 272 Cc exige la aprobación judicial a posteriori.
- Y también podría realizar cuando no sea clara la concurrencia de la "utilidad" aplicando las normas de gestión de negocios ajenos si luego el tutor o el juez ratifican lo realizado por el guardador.
Por último desde la perspectiva notarial dos son a mi juicio los problemas que plantea "la guarda de hecho": El problema de la prueba y el de la representación.
El probar la guarda de hecho puede ser sencillo cuando viven los padres, bastará con acreditar son condición de progenitores y que manifiesten que son sus guardadores de hecho. A falta de padres, lo normal es que el guardador de hecho sea alguno de los hermanos o de tratarse de una persona anciana un hijo o un nieto. Aquí será más complicado acreditarse, podemos sin más exigir que lo manifieste el guardador o se me ocurre aplicar por analogía algunas reglas de la declaración de herederos abintestato, así que concurran dos testigos que lo declaren o si fuera conocido por el Notario que declare que le consta por notoriedad que el compareciente es guardador de hecho del guardado.
El segundo problema es el de la representación. Algunos entienden que el guardador de hecho no es representante legal del discapaz, sin embargo otros consideran que cuando actúe en interés del discapaz y con utilidad para el mismo será un auténtico, aunque sui generis representante legal. Es verdad que el art. 215 Cc no lo incluye junto a las instituciones de guarda como la tutela, pero lo regula y lo incluye en el mismo título, incluso la ley aragonesa expresamente nos dice que es un representante legal; y es que además la propia ley lo reconoce en la medida que el artículo 3 de la ley de protección patrimonial de las personas con discapacidad permite al guardador de hecho constituir el patrimonio protegido en representación del discapaz.
En todo caso y a modo de conclusión como nos dice Manuel Lora-Tamayo desde la Convención de Nueva York de los derechos de las personas con discapacidad debe ser mayor la integración de los discapacitados en la vida jurídica y mayor el esfuerzo de los operadores jurídicos para lograr esa integración