JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ
Magistrado especialista de lo Contencioso-Administrativo. Presidente de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional

La regulación actual del recurso gubernativo contra las calificaciones negativas realizadas por los Registradores de los documentos, o de concretas cláusulas de los mismos, plantea el problema de la validez de las resoluciones de la DGRN una vez transcurrido el plazo de tres meses que tiene para decidir y notificar la decisión en dichos recursos. Ante las diferentes soluciones dadas por los tribunales civiles de primera instancia y de apelación, el Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de su Sala de lo Civil de 3 de enero de 2011, ha entendido que, consumido el plazo de tres meses que se acaba de indicar, la DGRN carece de competencia para resolver, siendo nulas las resoluciones extemporáneas, empleando para ello unos argumentos que pueden ser objeto de fundadas objeciones, sobre todo ante la configuración del silencio en el ordenamiento jurídico español.

El silencio administrativo
El Derecho ha tenido necesariamente que enfrentarse al silencio en relación con situaciones en las que, en determinadas tesituras, algunas personas han de adoptar una decisión, aunque no se trata de un fenómeno exclusivo de una concreta rama del ordenamiento jurídico, baste recordar la presunción de aceptación de la herencia si el heredero no se manifiesta en el plazo señalado por el Juez (artículo 1005 CC) o la pérdida del trámite por no presentar el escrito correspondiente en el tiempo fijado por leyes procesales (por ejemplo, artículo 128 LJCA).

"La reforma de la LRJPAC retomó el planteamiento tradicional del silencio negativo, mera ficción legal de efectos exclusivamente procesales para facilitar el acceso a la tutela judicial, manteniendo la obligación de la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos, incluso cuando ha transcurrido el plazo para resolver"

En el ámbito del Derecho administrativo, la técnica del silencio tiene su precedente inmediato en la legislación francesa, donde aparece como consecuencia lógica de la configuración del contencioso-administrativo como un recurso contra el acto, por lo que, necesariamente, se requería una decision preálable, de manera que, si no se dictaba acto alguno, no había nada que impugnar. En España, la introducción con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico de la indicada técnica se produjo con el Estatuto Municipal de 8 de marzo de 1924, si bien fue la LJCA de 1956 la que instituyó un régimen general de silencio en cuya virtud, transcurrido cierto plazo, el interesado, como garantía frente a la inactividad administrativa, gozaba de la facultad -no de la obligación- de entender desestimada su solicitud, pudiendo acudir a la vía judicial. Este régimen fue matizado y completado por la LPA de 1958, que, además de proclamar la obligación de la Administración de resolver, incluso extemporáneamente, contempló varios supuestos de silencio positivo, es decir, de que, por el transcurso del plazo fijado para notificar la resolución administrativa, los interesados vieran estimadas sus pretensiones, configurándose en estos casos un auténtico acto, pero manteniendo la idea de que el negativo no era una forma de terminar el procedimiento. El mismo  Tribunal Constitucional declaró que el silencio administrativo de carácter negativo es una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración.
El tradicional tratamiento del silencio negativo cambió en 1992 con la LRJPAC, que consideró que se estaba ante un auténtico acto, bien que necesitado de una constatación material, obtenida mediante una certificación, permitiéndose a la Administración que, en el plazo concedido para expedirla, pudiera dicta resolución expresa, exonerándose de la obligación de resolver expresamente sólo cuando se hubiera emitido dicha certificación. El acto presunto desestimatorio existía, por tanto, transcurrido el plazo para resolver, pero su eficacia estaba condicionada a la expedición del certificado.
La reforma de la LRJPAC llevada a cabo por la Ley 4/1999, de 13 de enero, retomó el planteamiento tradicional del silencio negativo, al que vuelve a reputar de mera ficción legal de efectos exclusivamente procesales para facilitar el acceso a la tutela judicial, manteniendo la obligación de la Administración de dictar resolución expresa en todos los procedimientos, incluso cuando ha transcurrido el plazo para resolver, y a notificarla cualquier que sea su forma de iniciación.

El recurso gubernativo y las resoluciones extemporáneas
La vigente normativa sobre el recurso gubernativo dimana de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, habiendo sufrido ulteriores modificaciones. El sistema diseñado consiste en otorgar una alternativa a la impugnación judicial de la calificación negativa; sin embargo, este carácter potestativo del recurso resulta equívoco, pues hay alguna diferencia sustancial con la vía judicial, como sucede con la legitimación, más limitada en este último ámbito.

"Pese a que el Tribunal Supremo califica las resoluciones de la DGRN en los recursos gubernativos de 'actos administrativos', se niega a extraer todas las consecuencias derivadas de ello"

El examen del recurso permite apreciar una importante implicación de las reglas del procedimiento administrativo y, en parte, de las del proceso contencioso-administrativo: se asumen expresamente normas de la LRJPAC en determinadas actuaciones (notificación de la calificación negativa, cómputo de los plazos o lugar de presentación del recurso); aun a falta de remisiones expresas, hay aspectos en los que se puede reconocer la traslación de disposiciones sobre el procedimiento administrativo, en concreto, de los "recursos administrativos" (resolución por un órgano jerárquicamente superior, carácter potestativo en relación con la vía judicial, plazo para la interposición y requisitos formales); el plazo para interponer la demanda judicial, tras la notificación de la calificación o, en su caso, de la resolución expresa de la DGRN es el mismo que el previsto para la interposición del recurso contencioso-administrativo contra actuaciones expresas; y también se advierten reflejos del proceso contencioso-administrativo en la remisión del expediente, en la puesta de manifiesto a cuantos aparezcan como interesados en el mismo y en el emplazamiento de éstos.
El plazo para resolver el recurso gubernativo se fija en tres meses: es el previsto con carácter supletorio en la LRJPAC para los procedimientos cuyas normas reguladoras no señalan plazo máximo para resolver; su inicio tiene lugar en el mismo momento que cualquier procedimiento o recurso administrativo; y en dicho plazo se integra la tramitación del recurso, desde el tiempo que, en su caso, se invierta en remitir el escrito al Registro donde se efectuó la calificación hasta el que se tarde en notificar la resolución del recurso gubernativo. Estas circunstancias, unidas a otras de índole distinta, como las carencias de la propia DGRN, hacen que no resulte improbable que, transcurrido dicho plazo, no se haya resuelto el recurso, razón por la cual el artículo 327 LH, noveno párrafo, dispone que transcurrido ese plazo de tres meses sin que recaiga resolución, se entenderá desestimado el recurso quedando expedita la vía jurisdiccional, prevención de la que surge la controversia sobre la validez de las resoluciones extemporáneas o tardías.

CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA CIVIL
La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha declarado que el transcurso del plazo para resolver y notificar el recurso interpuesto contra la calificación negativa del registrador determina que se entienda desestimado el recurso y comporta la nulidad de la resolución extemporánea; sin embargo, las razones expuestas por nuestro Alto Tribunal sugieren diversos reparos:

¿La calificación registral es acto administrativo a todos los efectos?
a) Las singularidades del sistema registral y de la función de calificación sirven de justificación al Tribunal Supremo para excluir la aplicación del régimen general de los actos administrativos a las resoluciones de los recursos gubernativos, admitiendo sólo la de las reglas a las que la LH hace una expresa remisión. A esta conclusión llega tras calificar las indicadas resoluciones de actos administrativos y de aludir a la jurisdicción competente para conocer los litigios en materia registral.

"El deber de resolver constituye un imperativo legal, un auténtico deber constitucional que rige en todo momento, incluso transcurrido el plazo para resolver"

Cabria discrepar de esta argumentación por varios motivos: de entrada, hay que plantearse si en realidad está en discusión la aplicación supletoria de las normas de procedimiento administrativo al ámbito de la calificación registral, puesto que la calificación ya se ha realizado por el Registrador; además, aunque la resolución del recurso en cuanto al fondo tiene como base la calificación, el problema antedicho afecta más a una cuestión adjetiva, consistente en la validez de las resoluciones tardías; no obstante, el Tribunal Supremo engarza ámbitos diferentes limitando el foco de interés al Derecho sustantivo, pero prescindiendo de otros campos que también merecen atención, como son los derivados de la tutela que ha de dispensar el órgano administrativo y de las funciones que tiene encomendadas.
En relación con la cuestión anterior, se trae a colación la competencia de la jurisdicción civil para conocer de la revisión de la actividad registral inmobiliaria, estando excluida la contencioso-administrativa, lo que en ningún momento se discute, sin que llegue a explicarse bien la incidencia de las atribuciones jurisdiccionales en el tema planteado. Quizá lo que sucede es que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo declara que las resoluciones de la DGRN que resuelven los recursos gubernativos son, debido a su autor, actos administrativos, lo que implicaría una posible atribución competencial al orden jurisdiccional especializado, intentándose salvar esta consecuencia. Sin embargo, ni siquiera la LJCA define el acto administrativo y, en todo caso, en los actos de la Administración sujetos al Derecho privado concurren aspectos de Derecho administrativo, al menos de carácter adjetivo.
Ahora bien, pese a que el Tribunal Supremo califica las resoluciones de la DGRN en los recursos gubernativos de "actos administrativos", se niega a extraer todas las consecuencias derivadas de ello, creando una nueva categoría que participa parcialmente del régimen jurídico de los actos de la Administración, llamando la atención la utilización de la expresión "acto administrativo abstracto", para rechazar que esa categoría de actos de la Administración incluya las resoluciones de los recursos gubernativos, sin que la justificación que se da arroje más luz al respecto.
Tampoco se concretan los supuestos efectos incompatibles con los principios del sistema registral en el que se desenvuelve la función de calificación de los registradores y el examen de su legalidad por la jurisdicción civil que supondría la proyección del régimen general de los actos administrativos a las resoluciones de la DGRN, al menos en sus aspectos formales, al margen del Derecho sustantivo determinante del sentido del pronunciamiento.

"Parece que los intereses privados del sistema registral han de primar sobre el interés general que preside toda actividad administrativa, lo que pone en discusión la labor de la DGRN y el fundamento del propio Registro de la Propiedad, habida cuenta de que la función del mismo trasciende de lo privado. El propósito del silencio es facilitar al administrado el ejercicio de sus derechos"

b) Se admite, sin embargo, la aplicación limitada de aspectos jurídicos de los actos de la Administración: sólo cuando hay una remisión expresa de la LH o se trata de principios generales, sin que ni en una ni en otros se encuentre el silencio.
Resulta dudoso que no puedan utilizarse las reglas generales sobre el deber de resolver y sobre el silencio que, pese a lo que dice el Alto Tribunal, cabría proyectar al recurso gubernativo, dadas las similitudes que presenta con los recursos administrativos de la LRJPAC. No se trata de admitir una remisión sin más al régimen sobre silencio administrativo de la LRJPAC, sino a la propia idea del silencio negativo como ficción favorable al recurrente, esto es, al significado de la figura. De ahí que tampoco sea fácil compartir el argumento de que la LRJPAC no sigue principios que puedan considerarse generales en la regulación de esta institución, debido a la reforma de la figura en 1999, pues, aparte de que dicha modificación lo que supuso fue la vuelta a la configuración tradicional, lo que hace el Tribunal Supremo es alterar la noción y la función del silencio tal y como han sido elaborados por la tradición jurídica española, sólo rota en el periodo 1992 a 1999.
Además, el argumento del Tribunal Supremo podría utilizarse a la inversa, a saber, el reconocimiento de la naturaleza de acto administrativo a las resoluciones de la DGRN supone la aplicación del régimen general de dichos actos, de manera que son las excepciones al mismo las que deberían estar expresamente previstas. 

El "silencio" de una Administración obligada a resolver
c) Uno de los reparos más importantes resulta de la configuración tradicional del silencio de la Administración, en relación con la obligación que tiene de resolver, incluso cuando ha transcurrido el plazo concedido para ello.
El deber de resolver constituye un imperativo legal pero, debido al diseño que el artículo 103 de la Constitución hace de la Administración, se configura, tal y como se desprende la doctrina del Tribunal Constitucional, como un auténtico deber constitucional que rige en todo momento, incluso transcurrido el plazo para resolver. Este deber parece negarse por la jurisprudencia civil sobre la base del régimen de caducidad automática del asiento de presentación en función de la extinción del plazo de interposición de la demanda civil contra la resolución de la DGRN, pero esta idea no se compadece con el carácter constitucional del deber de resolver ni con que el recurso gubernativo no tiene por objeto la rectificación de los asientos registrales, sino examinar la conformidad a Derecho de la calificación, sin perjuicio de su posterior control judicial; tampoco con la circunstancia de que la caducidad no se produce automáticamente por el transcurso del plazo para resolver, sino de un año y un día hábil desde la fecha de interposición del recurso, por lo que, al menos, entre los tres meses y el año y un día cabría mantener el deber de resolver.

El "silencio" no puede dar firmeza a un acto inexistente
d) Admitida la existencia del deber constitucional de la Administración de resolver expresamente, la expresión "desestimación presunta" no significa más que el sentido del silencio, sin que se alcance a ver la conexión con la firmeza o no de un acto inexistente. De acuerdo con la configuración tradicional del silencio, la idea que subyace en el recurso gubernativo es que, transcurrido el plazo que tiene la DGRN para resolver y notificar, se permite al recurrente volver a plantearse si acude a la vía judicial o sigue esperando la resolución de aquel órgano administrativo, habida cuenta de que, una vez notificada la calificación negativa ya gozó de la alternativa de presentar la demanda o de solicitar un pronunciamiento a la Administración. Se trata de una disposición prácticamente idéntica a la que figuraba en el artículo 125.1 LPA para el recurso de alzada, sin que de la misma se dedujera la existencia de ningún acto administrativo.

"Tampoco se entiende que los derechos de hipotéticos terceros merezcan mejor tutela que la de quienes interponen el recurso gubernativo, produciéndose la paradoja de que, para proteger unos indeterminados derechos de terceros se impone al titular de un interés real la carga de recurrir contra el supuesto acto presunto desestimatorio del recurso"

Pudiera abundar en la tesis de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo la circunstancia de que el plazo para interponer la demanda sea de cinco meses y un día cuando se trata de recursos desestimados por silencio, resultando que ese plazo viene a ser, prácticamente, la suma de los tres meses que tiene la DGRN para pronunciarse y de los dos meses fijados para acudir al órgano judicial. No obstante, este argumento no es relevante, al ser aplicable la doctrina del Tribunal Constitucional emanada en el ámbito del proceso contencioso-administrativo, en el sentido de que el silencio es una mera ficción legal, que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración. Esto supone que, notificada la resolución expresa extemporánea, se goza del plazo de dos meses para acudir a la vía judicial, eliminando la carga impuesta por la jurisprudencia civil de que, una vez producido el acto presunto, el recurrente en la vía gubernativa ha de acudir a la judicial, necesariamente y en el plazo de dos meses desde que produjo aquel acto, pues, si así no lo hiciera, quedaría consentida la calificación negativa, al eliminarse la facultad de opción.
e) La previsión de la LH sobre el transcurso del plazo para resolver el recurso gubernativo sirve al Tribunal Supremo para determinar el sentido del silencio, pero nada más, pues no se extraen ni se aplican las consecuencias de la reiterada ficción. Al contrario, obviando la obligación de resolver, apartándose de la configuración del silencio y suponiendo la aparición de un acto desestimatorio, entiende que el acto posterior es nulo, por falta de competencia para modificar el inicial. Se aplica así la causa de nulidad de pleno derecho de los actos administrativos de haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, pero al margen del sentido de la resolución tardía, ya que en ningún momento se precisa que esa doctrina es sólo aplicable a las estimatorias de los recursos.
Además, se da al elemento temporal una relevancia de la que normalmente carece y, lo que es más importante, las consecuencias del retraso de la Administración no son padecidas por ésta, sino por el recurrente, privado de la opción elegida y compelido a acudir a la vía judicial.
f) El carácter potestativo del recurso gubernativo se invoca por el Tribunal Supremo como un elemento más que marca el carácter específico del recurso gubernativo, pero ese mismo carácter potestativo se predica, expresamente, del recurso administrativo de reposición, sin que esté impedida o limitada la obligación de la Administración de resolver o configurado el silencio administrativo de otro modo distinto del general.

¿Tutela de la seguridad jurídica de los intereses de terceros? Efectos perversos de esa doctrina
g) Para el Tribunal Supremo resulta decisiva la tutela de la seguridad jurídica en relación con los intereses de los terceros. Ambas referencias hacen surgir una pluralidad de dudas.
En cuanto al principio de seguridad jurídica, aparte de que la nulidad también pudiera comprender las resoluciones desestimatorias de los recursos, parece que los intereses privados del sistema registral han de primar sobre el interés general que preside toda actividad administrativa, lo que pone en discusión la labor de la DGRN y el fundamento del propio Registro de la Propiedad, habida cuenta de que la función del mismo trasciende de lo privado. Además, el propósito del silencio no es tanto hacer frente a las potestades administrativas como facilitar al administrado el ejercicio de sus derechos para evitar la inseguridad en la que quedaría de no arbitrarse algún medio de reacción contra la inactividad de la Administración. Por el contrario, cabe presumir que será el recurrente ante la DGRN quien, con la tesis adoptada por el Alto Tribunal, va a padecer mayor inseguridad jurídica al ser más fácil que transcurra el plazo para acudir a la vía judicial sin haberse apercibido de ello.

"Una ficción prevista a favor del interesado que interpone el recurso gubernativo, se transforma en un requisito de validez del acto resolutorio de ese recurso, elimina la obligación constitucional que tiene la Administración de resolver, y convierte la impugnación de la desestimación por silencio en una carga"

Respecto de los terceros, no se advierte una clara conexión entre esos derechos y la nulidad de las resoluciones extemporáneas de los recursos gubernativos, ya que la vía judicial sería posible incluso contra esas decisiones que modificaran la inicial calificación negativa. Es más, en numerosos sectores propiamente administrativos hay terceros cuyos intereses son dignos de protección y no por ello se alteran las reglas generales, aparte de que, esos supuestos terceros cuyos derechos pudieran verse afectados por la revocación tardía de las calificaciones registrales negativas, tienen garantizado que la inscripción pretendida no se realizará sin su consentimiento y están protegidos por los principios de prioridad y legitimación. Tampoco se entiende que los derechos de estos hipotéticos terceros merezcan mejor tutela que la de quienes interponen el recurso gubernativo, produciéndose la paradoja de que, para proteger unos indeterminados derechos de terceros se impone al titular de un interés real la carga de recurrir contra el supuesto acto presunto desestimatorio del recurso, cercenando la posibilidad de esperar al acto expreso, de manera que, para proteger la seguridad y el supuesto derecho de unos hipotéticos terceros se sacrifica la seguridad y el derecho del recurrente, tan estimables como los de aquéllos. Máxime cuando, como en el caso tratado por el Tribunal Supremo, "no existen terceros interesados".
En definitiva, una ficción prevista a favor del interesado que, ejerciendo la opción legal de evitar en un primer momento la vía judicial, interpone el recurso gubernativo y ve que el mismo no se resuelve en el plazo previsto para ello, pudiendo nuevamente plantearse si espera la respuesta de la Administración o si acude sin más demora a la vía judicial, se transforma en un requisito de validez del acto resolutorio de ese recurso, elimina la obligación constitucional que tiene la Administración de resolver, incluso extemporáneamente, y convierte la impugnación de la desestimación por silencio en una carga, otorgando primacía a hipotéticos derechos de terceros sobre actuales derechos del recurrente respecto del que, igualmente, se obvia su seguridad jurídica, por más que, con cuanto antecede, no se pretende justificar el incumplimiento de los plazos concedidos para resolver, sino criticar que las consecuencias de ese incumplimiento se trasladen al recurrente, de ahí que haya que replantear los términos en los que el recurso gubernativo está regulado ante la interpretación que viene realizando la jurisprudencia civil, salvo que cambie la misma para acomodarse a la tradicional configuración del silencio de la Administración y de las consecuencias atribuidas a las resoluciones tardías.

⁽¹⁾ (Extracto de la conferencia pronunciada el 23 de febrero de 2012 en la Academia Matritense del Notariado)
² Appeal against a decision made by public bodies or authorities and prerequisite to proceedings under administrative procedure.