FERNANDO GOMÁ LANZÓN
Notario de Cebreros (Ávila)
fgoma@notariado.org

Como el título de este trabajo indica, se trata de reflexionar si el acreedor de un fallecido tiene interés legítimo para solicitar copia autorizada de su testamento, y, si se considera que lo tiene, en qué casos y circunstancias.
Recordemos en primer lugar¹ ue el derecho a pedir copia de quienes acrediten "interés legítimo" fue introducido por el Reglamento de 1921, rebasando claramente los límites que resultan de la Ley, demasiado rigurosa en este punto. Prudentemente utilizada, esta innovación reglamentaria, al atenuar tal rigor, ha producido efectos beneficiosos, facilitando en muchos casos el desarrollo normal de los negocios jurídicos y evitando la necesidad de acudir a un procedimiento judicial para enlazar las transmisiones y cumplir las exigencias del tracto hipotecario cuando de inmuebles se trata. El concepto de "interés legítimo" se resiste a toda sistematización por las variadas situaciones que presenta la vida práctica y queda en definitiva encomendado al criterio que se forme el notario, ayudado por las Resoluciones que la Dirección General ha emitido en esta materia. La decisión del notario es discrecional pero no puede ser arbitraria, porque contra ella cabe recurso. Dice la R. 17 julio de 1963 que todo problema de expedición de copias implica un ponderado juicio del Notario, en el que se armonice el secreto del protocolo, la posibilidad de perjuicios para los otorgantes y el interés legítimo del peticionario.

"El derecho a pedir copia de quienes acrediten "interés legítimo" fue introducido por el Reglamento de 1921, rebasando claramente los límites que resultan de la Ley, demasiado rigurosa en este punto"

El Reglamento Notarial establece en su artículo 224 que tienen derecho a obtener copia, además de cada uno de los otorgantes, según el artículo 17 de la Ley, todas las personas a cuyo favor resulte de la escritura o póliza incorporada al protocolo algún derecho, ya sea directamente, ya adquirido por acto distinto de ella, y quienes acrediten, a juicio del notario, tener interés legítimo en el documento. Por su parte, el 226 establece que en vida del testador, solo éste o su apoderado especial podrán pedir copias del testamento; fallecido, podrán pedirla, no sólo los herederos y legatarios, sino además los legitimarios, albaceas, contadores, administradores y cualquier persona a quien el testamento reconozca algún derecho o facultad.

"El concepto de 'interés legítimo' se resiste a toda sistematización por las variadas situaciones que presenta la vida práctica y queda en definitiva encomendado al criterio que se forme el notario, ayudado por las Resoluciones que la Dirección General ha emitido en esta materia"

Hay una resolución de la DGRN (sistema notarial) de 2 de junio de 2011, que niega el derecho a la copia de un testamento a un acreedor. El caso es el siguiente: un banco solicita copia autorizada del testamento de un deudor fallecido a los efectos de entenderse con los herederos respecto de la deuda; la expedición es denegada por la notario por falta de interés legítimo. El banco recurre y alega que el no poder obtener la copia le perjudica económicamente porque aunque le queda abierta la vía de demandar a herederos desconocidos e inciertos, la realidad es que no son desconocidos porque están en el testamento, y lo que pretende hacer es pedir al juez que fije un plazo para que el heredero acepte o repudie la herencia, conforme al artículo 1005 del Código Civil, o incluso reclamarles directamente si considera que ha habido actos de aceptación tácita (arts. 999 y 1000 CC), para lo cual necesita saber quiénes son los herederos.
La DGRN niega el derecho a obtener copia sobre la base de una argumentación un tanto ambigua, puesto que por una parte admite que los acreedores no pueden ser compelidos a demorar el cobro de sus créditos por fallecimiento del deudor, de hecho, dice, deben ponerse en guardia ante el peligro cierto de que el patrimonio del causante se pierda en manos de los herederos. Si es así, cabría concluir, entonces el acreedor tiene un interés suficiente en conocer quiénes son los herederos de su deudor y por tanto puede solicitar copia del testamento del causante.
Sin embargo, la DGRN resuelve finalmente de manera negativa porque, dice, el acreedor por el sólo hecho de serlo no puede "pretender el acceso a cualquier documento público de contenido patrimonial que haya otorgado su deudor", y aunque es obvio el interés del acreedor en conocer la situación patrimonial del deudor, ello no legitima para anular en términos absolutos el derecho a la intimidad del causante. Dice literalmente que "afirmar otra cosa sería privar de toda virtualidad el secreto de protocolo, por otro lado, la mera intencionalidad de accionar judicialmente no basta para fundamentar el derecho a copia, y no cabe considerar una hipotética indefensión de la recurrente para acudir a la vía jurisdiccional, toda vez que puede proceder en la forma establecida en el artículo 265.2 de la LEC,  cuando estime necesaria o conveniente la aportación de documentos cuya copia solicita, siendo en el correspondiente procedimiento en el que el juez, previa ponderación del principio de secreto de protocolo y su cohonestación con los intereses del litigio pueda ordenar en su caso, y en interés objetivo del pleito, que se traiga  a la vista cualquier documento (...) debiendo en su caso entablarse el correspondiente procedimiento judicial contra la herencia yacente (arts. 6.1.4, 7.5 y 798 LEC) en el que el juez ponderará si debe o no ordenarse la expedición de la referida copia".

"Es cierto que un acreedor por el mero hecho de serlo no debe poder acceder a cualquier documento de contenido patrimonial de su deudor, pero el testamento no es cualquier documento, es nada menos que el único que puede informarle de a quién va a poder reclamar en el futuro las cantidades debidas"

Para expresarlo con brevedad, he de decir que discrepo tanto de la solución adoptada -yo habría expedido la copia, aunque parcial, limitada a la institución de heredero- como en cuanto al, podríamos decir, concepto que de lo que es la función notarial se trasluce en la argumentación del Centro Directivo. Por las siguientes razones:
1.- Es cierto que un acreedor por el mero hecho de serlo no debe poder acceder a cualquier documento de contenido patrimonial de su deudor, pero el testamento no es cualquier documento, es nada menos que el único que puede informarle de a quién va a poder reclamar en el futuro las cantidades debidas, dado que el deudor ha fallecido. En este sentido me convence la argumentación que emplea el banco acreedor: quiero ejercitar el derecho que me concede el art. 1005 CC de pedir al juez que le fije un plazo al heredero para que declare si acepta o no, un expediente de jurisdicción voluntaria barato y sencillo, y para ello me es imprescindible con carácter previo saber quién es el heredero.
2.- La solución que propone la DGRN, de exigir al acreedor del causante que inicie nada menos que un juicio declarativo me parece desafortunada desde todos los puntos de vista:
Respecto del acreedor solicitante de la copia: le obliga a iniciar un procedimiento contra herederos desconocidos, que no quiere ni le sirve de nada, y que además es innecesario porque los herederos son perfectamente conocidos, figuran en el testamento. Y le impide además ejercer sus legítimos derechos de instar el procedimiento que quiere en realidad, que es uno de jurisdicción voluntaria, con los consiguientes costes y demoras. Una solución que provoca esta distorsión debe ser puesta en cuarentena.
Respecto del mismo procedimiento que habría que instar: El artículo 265.2 LEC que cita la resolución establece puede designar documentos y el registro o archivo en el que se encuentren, "cuando no pueda disponer de ellos" Pero si el actor puede pedir copia fehaciente, deberá obtenerla por sí mismo y aportarla a la demanda. Entonces se podría plantear la siguiente situación un poco esperpéntica: el notario deniega la copia; el acreedor va de mala gana a un declarativo que no necesita, en el cual designa el protocolo notarial en el que se encuentra el testamento para que el juez pida la copia; el juez considera que de hecho el acreedor puede pedir la copia por sí mismo y por tanto no ha de solicitarla él, y no decide nada sobre el tema; el acreedor vuelve de nuevo al notario con esta resolución del juez, a solicitarle por segunda vez la copia. ¿Y el notario qué hace entonces? Si es congruente con lo actuado antes y según la resolución, debería volver a negársela porque el juez no ha dado ningún visto bueno, pero eso nos dejaría en un callejón sin salida. Pero si se la expide ahora, el acreedor puede pensar -y con toda la razón- que por qué no se la ha dado desde el principio y le ha obligado a hacer unos gastos y gestiones absurdos.
A esto hay que añadir que el acreedor en realidad no pide la copia para utilizarla en ese declarativo, es una ficción; una vez obtenida la copia en su caso por este método, el acreedor probablemente desistiría de este procedimiento no deseado, y plantearía la jurisdicción voluntaria o la reclamación que quería desde el principio.
Respecto del reglamento notarial y la función del notario: El reglamento lo que dice es que el que tiene que valorar si hay o no interés legítimo es el notario, no el juez. Remitirse al juez para que decida sobre el interés legítimo y el secreto del Protocolo me parece que es contrario al reglamento, y algo bastante burocrático: que me traigan "el papelito" y hago lo que me piden. Aparte de que todos sabemos que el juez ni conoce en profundidad ni le interesarán mucho los complejos detalles notariales sobre esta materia, así que no hará precisamente ninguna sutil valoración de todos los intereses en juego. El notario, decía González Palomino, como funcionario que es, está obligado "a funcionar", a dar servicio, y debe ponderar en cada caso concreto si lo que pide el acreedor es razonable y si la negativa total no supone un perjuicio injustificado para aquél.

"A juicio del autor un acreedor del causante, por el hecho de serlo, tiene ya un interés razonable en conocer el contenido de su testamento, que aún no es interés legítimo pero se le acerca mucho"

La solución además no puede ser diferente según el tipo de acreedor. Imaginemos que en vez de un banco, quienes piden la copia son una pareja de ancianos pensionistas a los que el fallecido ha estafado, y la quieren para ver si demandan y recuperan algo de lo perdido, todo lo cual nos consta como notarios ¿les mandaríamos también a un declarativo? Tengo la impresión de que nos parecería excesivo e injusto y seríamos más proclives a expedir la copia, y sin embargo la solución no debería ser diferente en uno y otro caso.  
Respecto de los propios herederos: el hecho de denegar la copia a un acreedor por proteger la intimidad del causante y los herederos puede paradójicamente llegar a perjudicar de forma grave a estos últimos. Quizá el heredero desconozca la existencia de esta deuda, y el hecho de que el acreedor se ponga en contacto con él le alerte de su existencia, o lo haga el que cuando vaya a pedir copia para él, en la matriz figure la nota de la previa expedición a favor del acreedor. Esta información podría hacer en algún caso que el heredero se planteara aceptar a beneficio de inventario o repudiar, y la falta de ella, que aceptara pura y simplemente y de manera irrevocable, asumiendo sin saberlo unas deudas del causante por un desconocimiento propiciado por un excesivo celo en protegerle. Puede ser un caso extremo, pero ni mucho menos imposible.
En definitiva, mi opinión es que un acreedor del causante, por el hecho de serlo, tiene ya un interés razonable en conocer el contenido de su testamento, que aún no es interés legítimo pero se le acerca mucho. Si el notario, que es el único que debe calibrar ese interés, comprueba que el acreedor, para el ejercicio de sus derechos, necesita conocer quién es el heredero de su deudor, debería expedirse copia, que habrá de ser parcial, conteniendo solamente la institución de heredero, a no ser que en alguna cláusula especial se mencione la deuda en cuestión. De este modo se protege en la medida adecuada el secreto del protocolo, sin entorpecer los derechos de los demás.
A esto hay que añadir que según la propia DGRN el acreedor del heredero tiene interés legítimo en solicitar copia, para embargar derechos hereditarios o hacer uso del art. 1001 CC (R. 10 noviembre 1999). El acreedor del causante no debería ser de peor condición que el del heredero.
Cómo se haya de probar esa necesidad del acreedor dependerá en cada caso concreto y ahí está la condición de jurista práctico, y no mero burócrata, del notario. Se trata de llegar a un convencimiento personal, sea por documentos, conversaciones o conocimiento que tenga el notario de la situación real, y de, con ese convencimiento, actuar sin esperar a un papel que nos diga lo que tenemos que hacer. Un elemento de convicción considerable sería que el acreedor haya interpuesto, o lo vaya a hacer en breve, una acción judicial relacionada con el cobro de su crédito. Se descartarían, entiendo, los acreedores que tienen mera curiosidad o en principio aquéllos cuya deuda aún no está vencida ni es exigible, mientras que los acreedores cuyas deudas se pagan en cuotas periódicas por el contrario parecen legitimados puesto que precisan saber cuanto antes la identidad del heredero no les es indiferente.

¹ Párrafo transcrito del capítulo XXVII de "DERECHO NOTARIAL", GOMÁ SALCEDO, José Enrique (autor); Fernando e Ignacio GOMÁ LANZÓN (colaboradores), Bosch, 2011.