ÁNGEL CARRASCO PERERA
Catedrático de Derecho civil, Universidad de Castilla-La Mancha y Consejero académico de Gómez Acebo & Pombo

Presentación de la reforma
La Exposición de Motivos del RD Ley 9/2012 se expresa en los siguientes términos sobre la reforma del derecho de oposición del acreedor en las fusiones y escisiones. “El real decreto-ley es fiel a la tradicional configuración del derecho de oposición de los acreedores en la legislación española, en la que el reconocimiento de este derecho no se condiciona a que la situación financiera de la sociedad deudora haga necesaria una especial tutela. (…). Pero, siguiendo a la Directiva, a la vez que evita que la infracción de los deberes a cargo de la sociedad en caso de legítima oposición puedan afectar a la eficacia de la fusión o de la escisión, el real decreto-ley amplía las posibilidades de acción de los acreedores en los casos en los que, no obstante la prohibición expresa de la ley, la fusión o la escisión se lleven a cabo sin la prestación de las garantías necesarias a favor del opositor. El real decreto-ley establece, en efecto, que, si la fusión se hubiera llevado a cabo no obstante el ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición, sin prestación de garantía por parte de la sociedad, el acreedor puede solicitar del Registro Mercantil que, por nota al margen de la inscripción practicada, se haga constar el ejercicio de ese derecho, permitiendo que, dentro de los seis meses siguientes a la fecha de esta nota marginal, pueda presentar demanda ante el Juzgado de lo Mercantil contra la sociedad absorbente o contra la nueva sociedad solicitando la prestación de garantía del pago del crédito”.
Bajo la apariencia de continuar y desarrollar el modelo clásico de derecho de oposición existente en nuestro sistema societario, lo que en verdad hace el legislador es diluirlo, privándole de la eficacia defensiva extrema que suponía la imposibilidad de seguir adelante (bajo sanción de nulidad) el proceso de fusión hasta que el acreedor opositor se hallara “garantizado a satisfacción”. El nuevo apartado 4 del art. 44 confiere al acreedor, cuya oposición ha sido ignorada, un derecho potestativo a que se otorgue por la sociedad garantía  conforme a lo establecido legalmente.

Nulidad o prestación de garantía
La reforma no es enteramente consistente. El apartado 3 del art. 44 no ha sido modificado. El precepto contiene y contenía una indudable norma prohibitiva, que llevaba y aún ahora debería llevar aparejado el efecto anulatorio del art. 6.3 CC, privando de eficacia a la fusión/escisión concluida sin haberse garantizado suficientemente al acreedor el crédito que es fundamento de la oposición a la fusión o escisión (“ésta no podrá llevarse a efecto hasta que la sociedad…”). Pero el nuevo apartado 4 tiene como supuesto de hecho la infracción de la norma prohibitiva, y establece una sanción distinta a la nulidad, aunque no claramente excluyente de la nulidad (“Si la fusión se hubiera llevado a efecto a pesar del ejercicio, en tiempo y forma, del derecho de oposición por acreedor legítimo, sin observancia de lo establecido en el apartado anterior)”. Observemos que la norma no declara que el acreedor despechado pueda acudir a juicio a solicitar una garantía, sino que puede exigir constancia de nota marginal de oposición en el RM. La nota se cancelará de oficio si en seis meses no consta por anotación preventiva la demanda por la que se exige a la sociedad la prestación de la garantía. Interponer la demanda en cuestión no es el remedio reservado al acreedor en caso de contravención de la norma, sino la condición de posibilidad para que se prorrogue la nota marginal. Mas la norma no impone que el acreedor tenga que satisfacerse necesariamente de ese modo, ni que la nota marginal en cuestión constituya condición de procedibilidad de cualquier remedio o acción imaginable. Es sólo el remedio apropiado para mantener la nota marginal de constancia de la oposición, a los efectos que puedan ser procedentes. Y hay efectos específicos de la nota que no se agotan en su función instrumental de una demanda; la nota consta en el RM y amenaza la persistencia de la fusión/escisión, siquiera sea una amenaza de un peligro inconcreto. Aunque es un asunto interesante, no voy a elucidar si la práctica de la nota marginal y la posterior anotación preventiva de demanda constituyen presupuestos necesarios para la posterior demanda (la que fuere).

"Bajo la apariencia de continuar y desarrollar el modelo clásico de derecho de oposición existente en nuestro sistema societario, lo que en verdad hace el legislador es diluirlo, privándole de la eficacia defensiva extrema que suponía la imposibilidad de seguir adelante (bajo sanción de nulidad) el proceso de fusión hasta que el acreedor opositor se hallara 'garantizado a satisfacción'"

Con independencia del recurso a la acción del apartado 4 del art. 44, cabe dudar si el acreedor puede solicitar– además de la práctica de la nota marginal- la nulidad de la fusión. Aunque con la nueva jurisprudencia civil sobre el alcance del art. 6.3 CC (cfr. STS 7 octubre 2011, y allí citadas), no es seguro que lo dispuesto en el apartado 4 constituyera una sanción excluyente del efecto de nulidad, sin embargo ha de predicarse esta exclusión, ya que la sanción de nulidad haría imposible la sanción específica del apartado 4, y sólo debe proponerse la compatibilidad entre nulidad y sanción específica cuando ambas sanciones resultaran compatibles, lo que no es el caso, porque el remedio del apartado 4 es incompatible con la nulidad. Pero entonces surge como nueva duda si la exigencia del art. 227.2.2ª del RRM tiene algún sentido, y qué deberán declarar los otorgantes sobre la existencia o inexistencia de oposición por parte de los acreedores; salvo que se limiten a declarar, que es lo aconsejable, que los créditos de los opositores se hallan suficientemente garantizados, sin dar más explicaciones ante el RM.

Parece que ahora es la sociedad la que tiene la sartén por el mango
A los efectos que siguen, vamos a suponer que el remedio procesal del apartado 4 constituye el único remedio a la fusión/escisión llevada a cabo con inobservancia de la exigencia del apartado 3. Supongamos, además, que antes de la reforma legal no resultaba improbable que la nulidad constituyera la sanción adecuada en caso de contravención. Con estos presupuestos, la posición de fuerza negociadora de las partes parece cambiar radicalmente a partir de la reforma legal, aunque antes como ahora se trate en definitiva de proveer al acreedor de una “garantía a satisfacción”. Cuando esta prestación era condición de procedibilidad de la fusión, al acreedor le bastaba oponerse, y si la sociedad no garantizaba y seguía adelante en su proceso de fusión/escisión, se exponía a consecuencias muy inciertas, en el peor de los casos temibles, supuesto, incluso, que pudiera obtener la inscripción registral de la fusión / escisión, para lo que es casi seguro que tendría que “mentir” en sede del art. 227.2.2ª RRM. Ahora las posiciones de fuerza parecen haber cambiado. La sociedad puede proceder sin más a la fusión, y el acreedor tiene que acudir a juicio a que se le otorgue una garantía. El poder negociador habría pasado a la sociedad, el status quo de la existencia de un conflicto cursaría a riesgo del acreedor, al cual, si litiga sin una causa seria de temor, le será más rentable esperar a que su crédito venza y a que se le pague ordinariamente. Por su parte, como la sociedad ya no litiga bajo la espada de Damocles de la nulidad del proceso de fusión/escisión, y sí sólo sobre la provisión de una garantía, tiene incentivos a no hacer nada en tal sentido, y esperar a ser demandada, para ahorrase hasta entonces los costes financieros de la garantía a prestar.

"El apartado 3 del art. 44 contiene y contenía una norma prohibitiva, que llevaba aparejado el efecto anulatorio del art. 6.3 CC, privando de eficacia a la fusión/escisión concluida sin haberse garantizado suficientemente al acreedor el crédito que es fundamento de la oposición a la fusión o escisión. Pero el nuevo apartado 4 tiene como supuesto de hecho la infracción de la norma prohibitiva, y establece una sanción distinta a la nulidad, aunque no claramente excluyente de la nulidad"

Arbitrium merum y abuso de derecho
Tanto antes como ahora, si de verdad la garantía debe prestarse “a satisfacción” del acreedor, se dejaría en manos de éste la posibilidad de explotar oportunistamente esta competencia unilateral de decisión potestativa. Bastaría que se negara a darse por satisfecho con la garantía ofrecida, exigiendo otra desmesurada en su lugar. Ante esta estrategia de agotamiento, la sociedad – supuesto que pudiera permitirse paralizar el proceso- no hubiera tenido más remedio que demandar; ¿exigiendo qué?, porque el juez no podría imponer al acreedor ninguna solución que no fuese “a satisfacción” de éste. Es decir, o el acreedor se allana a lo que le piden, o, de otra forma, el pleito es suyo, pues la ley le ha conferido una estrategia necesariamente ganadora. Y todavía más que suyo, porque la demanda de la sociedad se desestimaría, sin que el acreedor hubiera debido reconvenir; otra vez, fuera del proceso, la sociedad se verá expuesta a que el acreedor abusara de su posición, y el proceso de fusión/escisión seguiría en el aire.

"Ahora las posiciones de fuerza parecen haber cambiado. La sociedad puede proceder sin más a la fusión, y el acreedor tiene que acudir a juicio a que se le otorgue una garantía"

Pero esto no puede aceptarse. La resolución del pleito no puede devenir una estrategia de pura potestatividad, porque el interés de la sociedad en la fusión/escisión es un interés legítimo, que debe encontrar respuesta en sede de tutela judicial efectiva, si quiera en ponderación con otros intereses también legítimos. Lo prueba el sintagma del apartado 3, no modificado por la reforma: “o, en otro caso”. ¿En otro caso de qué? En el caso de que el acreedor no se encuentre satisfecho con la garantía propuesta por la sociedad. En tal caso procede garantizar al acreedor mediante una fianza bancaria solidaria por toda la cuantía del crédito y por el entero plazo de prescripción. Merced a esta solución supletoria legal ante la falta de acuerdo, ni el mero arbitrium del acreedor puede imponerse, ni la sociedad se ve abocada a litigar sobre la base del abuso de derecho de aquel acreedor que reclamara una garantía exorbitante.
Parece no existir término medio entre la garantía que “satisface” al acreedor y la fianza bancaria solidaria. Esto nos conduce a las situaciones siguientes. Primero, el acreedor no tiene incentivos a abusar de su posición, pues la sociedad cumple con prestarle la fianza. Segundo, si la sociedad se ha negado extrajudicialmente a proveer la garantía que el acreedor estima “satisfactoria”, no tiene sentido que éste reclame judicialmente la prestación de garantía “satisfactoria”, pues la sociedad cumple prestando una fianza bancaria, y la demanda de aquél será desestimada. Por tanto, el acreedor procederá ya de primera opción a pedir la fianza en cuestión. Tercero, la fianza bancaria solidaria no es una panacea para la sociedad. De hecho, es la garantía más consistente que el acreedor pueda desear, y seguramente la que más va a costar a la sociedad, e incluso resultarle imposible de conseguir. Podría entonces proponerse que la sociedad cumple su deber ofreciendo la prestación de otra forma de garantía, que sea “adecuada” al interés del acreedor, pero no irrazonablemente costosa para el deudor. ¿Existe un término medio entre la garantía “satisfactoria” para el acreedor y la fianza bancaria subsidiaria? En mi opinión sí, pero ya es preciso acudir aquí a la técnica del abuso de derecho, en la forma que luego desarrollo.

Pero en el fondo, nada ha cambiado en Derecho
Pongámonos por un momento en la estrategia de un conflicto anterior a la reforma de 2012. ¿Qué pasaría si fuera la sociedad la que hubiera tenido que dar el primer paso antes de jugarse la validez del proceso de fusión/escisión? Veamos. La sociedad ofrece una garantía “adecuada” en su propio entender; el acreedor no la acepta. Sólo queda sobre la mesa la fianza bancaria solidaria. La sociedad “ofrece” afianzar, realiza una “oferta real”, poniendo delante de los ojos del acreedor una fianza otorgada por un banco en las condiciones legales. El acreedor no acepta la fianza ofrecida, porque en su entender no es enteramente solidaria, porque no alcanza la cantidad requerida, o simplemente porque no quiere, etc.  La sociedad puede demandar judicialmente que el acreedor acepte la fianza o puede seguir adelante con el proceso, una vez que el acreedor haya sido constituido en mora creditoris por no haber aceptado la oferta de cumplimiento. Si hace lo último, el acreedor al que se le haya ofrecido una garantía en buena fe no va a poder obtener una sentencia declarativa de nulidad, si, al contestar a la demanda, la sociedad reconviene y renueva su oferta de garantía. Puede ser que el juez estime que la fianza bancaria ofrecida no satisface las exigencias legales, y considerar por ello no producida la mora creditoris; pero seguro que no estima la nulidad de la fusión/escisión. Pero  puede ocurrir que la sociedad no haya ofrecido extrajudicialmente una garantía de buena fe, y se limite a ofrecer la garantía adecuada o la fianza bancaria en contestación de la demanda. Probablemente, tampoco habrá pleito de nulidad, y se seguiría discutiendo sobre la conformidad de la garantía. La nulidad triunfaría sólo si la sociedad se allana o se sitúa en rebeldía. Con todo, el acreedor asume un riesgo mayor, pues la incertidumbre sobre el resultado es extrema, al no haberse adelantado aquél a hacer una oferta en buena fe.
En mi opinión la situación no ha cambiado sustancialmente con la reforma. Veámoslo. La sociedad puede ahora no ofrecer garantía, y seguir adelante, porque es seguro que en ningún caso el proceso será un pleito de nulidad, sino un pleito sobre la garantía, su prestación o su conformidad, y lo tiene que iniciar el acreedor. Frente a la situación anterior, la sociedad tiene ahora esa seguridad, mientras que antes de la reforma esta conclusión sólo resultaba probable. Si la sociedad ofrece extrajudicialmente garantía de buena fe, y el acreedor no la encuentra satisfactoria, la sociedad puede proceder adelante con la fusión, y el acreedor litigará, si quiere. Obsérvese que, rechazada aquella oferta extrajudicial, la sociedad puede seguir adelante sin necesidad de hacer una oferta de fianza bancaria solidaria. El acreedor no puede articular una pretensión procesal por la que exija que se le garantice el crédito a su satisfacción, por las razones explicadas. Deberá reclamar una fianza bancaria solidaria.

"La situación no ha cambiado sustancialmente con la reforma. Tanto antes como ahora, la sociedad puede no ofrecer garantía, y seguir adelante, porque (ahora al menos es indiscutible) en ningún caso el proceso será un pleito de nulidad, sino un pleito sobre la garantía, su prestación o su conformidad, y lo tiene que iniciar el acreedor"

Es decir, antes y después de la reforma, el proceso judicial versará sobre la adecuación de la garantía.

Constitución de fianza bancaria solidaria y exigencia de congruencia procesal
En la digresión realizada en el apartado anterior hemos supuesto que finalmente alguien ha demandado que el juez resuelva de alguna manera sobre el otorgamiento de la fianza bancaria. Lo habrá hecho el acreedor, acaso como petición subsidiaria, o lo habrá hecho la sociedad por vía de demanda o de reconvención. Pero es posible que nadie lo haya hecho. Por ejemplo, el acreedor pide la nulidad o el otorgamiento de una garantía “satisfactoria”, y la sociedad se opone a la demanda, o sostiene que no hay lugar a oposición a la fusión/escisión. Por razones de congruencia procesal, si el juez tuviera que pronunciarse antes de la reforma de 2012, tendría que estimar la acción de nulidad, si la oposición a la demanda es infundada; nulidad, porque la sociedad no ha presentado una oferta de fianza bancaria solidaria. Después de la reforma, desestimación de la demanda.
Si el acreedor demanda que se obligue a la sociedad a constituir la fianza bancaria solidaria, y su petición es fundada, la sociedad que se opone será condenada a un hacer futuro, constituir la garantía, y la sentencia será condenatoria para ésta. Si es la sociedad la que demanda o reconviene en este sentido, y el acreedor no se allana, la sentencia será adversa para el acreedor. En todo caso, la sentencia dará un plazo para el cumplimiento o dejará que se fije en la ejecución. 

Pero la posición de fuerza de las partes ha cambiado
¿En qué han cambiado las cosas con la reforma? En que antes del RD Ley 9/2012 la sociedad no tenía la seguridad de lo que podía ocurrir si seguía adelante sin considerar al acreedor, por lo que más veces que menos, cuando el proceso de fusión / escisión le interesara, acabaría concediendo lo que se le pidiera, al menos mientras no se tratara de una reclamación escandalosamente irrazonable. Hoy la sociedad no sufre esta incertidumbre, y no está sujeta a la presión de transigir como sea.

Créditos suficientemente garantizados
Pasamos a otra consideración, que no está afectada por la reforma legal. Antes y ahora, el acreedor tiene derecho a ser garantizado a satisfacción, salvo que se tratara de acreedores que se encontraran “ya suficientemente garantizados”. ¿Se trataba de un acreedor cuyo crédito estuviera “ya” dotado de una garantía personal o real convenida por las partes antes de la fusión/escisión, o incluía a cualquier acreedor que, por la razón que fuese, pudiese estimarse como “seguro”, por la naturaleza de su crédito, por la calidad de la relación subyacente, por la solvencia del deudor? Una vez que el conflicto se judicializa, la sociedad tiene razones sobradas para discutir si el crédito del acreedor se encuentra negativamente afectado por el proceso como para ser equitativo reforzarlo con una garantía personal. Es decir, que se discuta antes de la bonitas del crédito que de su eventual garantía. Es seguro, además, que lo hará, porque para la sociedad no será fácil (al contrario, será muy difícil y muy caro) conseguir que un banco le avale solidariamente la deuda, por una cuantía que puede ser indeterminada y por una duración equivalente al plazo ordinario de prescripción. La sociedad exigirá del juez que realice una ponderación entre la dificultad y coste de proveer a esta exigencia y la escasa necesidad de protección del acreedor. Esta ponderación será casi siempre favorable para la sociedad si se trata de una fusión (no apalancada con una previa asistencia financiera). Incluso en una escisión, como consecuencia de la responsabilidad solidaria que impone el art. 80 de la Ley 3/2009. En otras palabras, por razón de hecho aumentarán los casos en que el acreedor salga del litigio sin haber obtenido garantía alguna. Y esta sola posibilidad – enfatizada por la cuantía de las costas- servirá además como desincentivo adicional para litigar. Comprendo que no carece de fundamento la posición contraria, que sólo excluye la oposición si el acreedor se encuentra especialmente garantizado, sin que baste que la fusión / escisión no perjudique la calidad de la bonitas de su crédito. Con todo, la cuestión la dejo abierta, pues mucho dependerá de las circunstancias de cada caso. Pero no puedo renunciar a sospechar que una demanda de prestación de garantía sería rechazada como abuso de derecho cuando el proceso de modificación societaria no hubiera alterado en nada el riesgo de impago
Una vez más. No por la diferente estructura de la relación conflictual, sino porque la sociedad no se ve impelida a transigir cuanto antes, es ahora más fácil que finalmente el acreedor se despida sin haber obtenido garantía alguna. Y como un buen litigador tendrá que saber esto, habrá también muchos menos incentivos para litigar.

"Si el acreedor demanda que se obligue a la sociedad a constituir la fianza bancaria solidaria, y su petición es fundada, la sociedad que se opone será condenada a un hacer futuro, constituir la garantía, y la sentencia será condenatoria para ésta, no cabiendo otra forma de ejecución, salvo acuerdo, que la constitución de una prenda de dinero"

Los otros créditos
Los acreedores que pueden oponerse son aquellos cuyos créditos no hayan vencido en la fecha de publicación del proyecto de fusión. Los titulares de créditos ya vencidos no pueden oponerse eficazmente a la fusión, es decir, no podrán exigir que se les garantice el pago. Pero hay una tercera clase de acreedores. Aquellos cuyos créditos no estén vencidos, respecto de los cuales la fusión / escisión mismas constituyan incumplimiento. No es que se tema que la nueva sociedad no va a poder cumplir, sino que es seguro que la fusión o escisión constituyen el supuesto mismo de un incumplimiento previsto en el contrato. Así será cuando la modificación societaria comporte una infracción del deber de confidencialidad, se active la cláusula de terminación o vencimiento por cambio de control, la cláusula que impide la cesión del crédito y el cambio de deudor, etc. Estos acreedores están en la clase de los titulares de créditos no vencidos en lo que respecta al objeto principal del contrato, pero no pueden “oponerse”, ni pueden reclamar una garantía, respecto de los compromisos accesorios, necesariamente incumplidos cuando se consume la modificación societaria. No se puede garantizar tal cosa, salvo renunciando a seguir adelante con el proceso de restructuración. Cuando éste se consume, se producirá incumplimiento contractual, y el acreedor podrá actuar en consecuencia. Pero el incumplimiento de contrato no constituye un tipo de infracción legal por la que pueda solicitarse la nulidad del proceso como tal, y, como el incumplimiento se producirá necesariamente, no se puede garantizar tampoco frente a su no producción. No se puede decir siquiera que la modificación societaria esté incursa en causa ilícita por haberse realizado en daño de derechos de tercero. Claro, siempre que no se pruebe que tal proceso no tuvo otro propósito que la elusión o incumplimiento del derecho de tercero.

La ejecución de la sentencia
Imaginemos que el conflicto se ha judicializado, y la sentencia se pronuncia en términos de condenar a la sociedad a proveer una garantía bancaria solidaria o una garantía adecuada. Estaríamos ante una condena a prestación de hacer infungible. El juez ejecutor no podría limitarse a “integrar” por el art. 708 LEC una declaración de voluntad que la sociedad no quisiera o pudiera emitir. Tampoco cabe la sustitución del hacer fungible por un negocio de fianza en cobertura que el acreedor celebrara “a costa” de la sociedad (art. 1098 CC), pues ningún banco se prestará a otorgar una fianza por el ejecutado en tales condiciones, ni aunque el ejecutante pagara los costes de la fianza. En consecuencia, estaremos ante una sentencia que condena a la realización infungible de un hecho ilíquido, y se procederá de la forma establecida en el art. 709 LEC. Finalmente, el acreedor obtendrá un equivalente pecuniario de la prestación de hacer omitida. Recordemos que la prestación omitida no es el pago de la deuda, sino la prestación de la garantía. El equivalente, sin embargo, no se puede conmensurar (como tampoco en el art. 1843 in fine del CC) con la fianza como tal, sino con el importe del crédito garantizado. La fianza no tiene otro equivalente adecuado en dinero que el montante del crédito que garantiza, al menos si se trata de una fianza consistente, como ocurrirá con un aval bancario. En vía de ejecución, el acreedor social obtendrá por vía de equivalente no más y no menos que la constitución de una prenda irregular en dinero, que deberá consignarse en la cuenta de consignaciones judiciales o depositarse en una cuenta bloqueada de entidad bancaria. Es decir, se procederá contra la sociedad como si fuese deudora de una deuda monetaria y hubiera sido judicialmente condenada a su pago. Obsérvese que, una vez que la constitución obligada de la fianza bancaria forma parte del contenido del título de ejecución, el deudor ejecutado no podrá en esta fase hacer uso del derecho de sustitución del art. 1855 CC, supuesto que estuviera en condiciones de prestar una garantía real.